CSDJ - F11001110200020140628301ADJUNTA20150305083233-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil quince (2015) Aprobado según Acta de Sala No. 013 de la misma fecha. Registro de proyecto diecisiete (17) de febrero de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado 110011102000201406283 01 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación del fallo de tutela proferido el 18 de diciembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, mediante el cual TUTELÓ los derechos fundamentales a la salud, mínimo vital y vida digna a la señora ANDREA

SAYONARA TOQUICA ALBARRACÍN contra PROTECCIÓN S.A.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hechos. Fueron resumidos de la siguiente manera en la providencia de primera instancia: 1 Con ponencia de la doctora Luz Helena Cristancho Acosta “La señora accionante ANDREA SAYONARA TOQUICA ALBARRACÍN, presenta acción de tutela en contra de PROTECCIÓN PENSIONES Y CESANTÍAS, por cuanto considera que dicha entidad le ha vulnerado su derecho fundamental al mínimo vital, a la salud y a la vida digna. Informa que padece “LINFOMA HODQUIN CLÁSICO Y SÍNDROME DE VENA CAVA SUPERIOR”, razón por la cual se encuentra incapacitada

desde el 7 de septiembre de 2013, y en razón al concepto médico de salud ocupacional, cuyo resultado fue desfavorable, fue remitida por la EPS SALUD TOTAL el 21 de febrero de 2014 a dicho fondo, donde de manera errada le indicaron que debía presentar una serie de documentos para reclamar su pensión por invalidez, documento que sin embargo radicó el 23 de abril de 2014. Pero en razón a que el Fondo de Protección no emitía respuesta alguna al respecto procedió a radicar una acción de tutela ante el señor Juez 37 Penal Municipal, con el fin de que la entidad emitiera la respectiva respuesta. Procediendo entonces el fondo en mención a informar al señor Juez que ella no había sido calificada por pérdida de capacidad laboral, por lo tanto no era posible emitir pérdida de capacidad laboral porque no existían incapacidades, ni historia clínica, soportes e incapacidades, pero sin embargo no han resuelto nada de fondo respecto a su calificación, como tampoco la han valorado y jamás le han notificado en debida forma el pronóstico de recuperación favorable que indican. Afirma que ha debido ser calificada mucho tiempo atrás, pero que el FONDO DE PROTECCIÓN PENSIONES Y CESANTÍAS, ha dilatado y evadido su responsabilidad de tal manera que a la fecha no ha cancelado el subsidio que le corresponde desde el 22 de marzo de 2014, como tampoco ha realizado la calificación a pesar de haber allegado en debida forma la documental necesaria para ello. Señala que depende del pago de las incapacidades para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia, razón por la cual solicita se ordene cancelar las incapacidades

o el subsidio correspondiente que le corresponde (sic) desde el 23 de marzo de 2014 hasta el 27 de diciembre de 2014 y emita la calificación por pérdida de capacidad laboral”. Actuación procesal. Mediante auto calendado el 4 de diciembre de 2014, se dispuso su admisión y notificar a la entidad accionada. Intervino en esta etapa, PROTECCIÓN S.A., solicitando negar amparo deprecado toda vez que “en ningún momento ha transgredido derecho fundamental alguno a la señora Andrea Sayonara Toquina Albarracín, dado que ha obrado conforme a todo el procedimiento legal en el trámite de la solicitud presentada por ésta, remitiendo de manera oportuna su historia clínica con el fin de determinar su merma de capacidad laboral y establecer si hay lugar al reconocimiento de alguna prestación económica, y si a la fecha no se ha culminado con dicho trámite es porque se hace necesario realizar el análisis de la historia laboral para establecer si cuenta con las semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez para acceder a la pensión de invalidez…”. Por su parte, SALUD TOTAL E.P.S. solicitó ser desvinculada de las presentes diligencias, toda vez que ha cumplido con la normatividad vigente aplicable al caso, pues ante el padecimiento crónico de la accionante que genera la invalidez, las incapacidades deben ser reconocidas por el fondo de pensiones PROTECCIÓN S.A., donde se encuentra afiliada. Decisión de primera instancia. Con sentencia del 18 de diciembre de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de

Bogotá, TUTELÓ los derechos fundamentales a la salud, vida digna y mínimo vital a la señora ANDREA SAYONARA TOQUICA ALBARRACÍN, y en consecuencia, le ordenó al Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A. que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esa providencia: 1). proceda a cancelar las incapacidades laborales que le hayan sido reconocidas por su médico tratante que superen los 180 días, a partir del 8 de marzo de 2014 hasta la fecha de estructuración de la enfermedad y 2). Proceda a culminar la etapa de análisis de la historia laboral de la accionante “y entre a reconocer y pagar la pensión de invalidez de origen común o su defecto la prestación subsidiaria de devolución de saldos a la misma, lo que en todo caso deberá ser efectuado antes del 30 de diciembre de 2014”. Lo anterior en consideración a que “resulta clara la vulneración de los derechos a la seguridad social a la salud en conexidad con la vida, al mínimo vital y a una vida en condiciones dignas de ANDREA SAYONARA TOQUICA ALBARRACÍN, por cuanto no obra prueba alguna de que a ésta se le hubiesen cancelado por parte del FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., las incapacidades que superaron los 180 días, esto es las causadas a partir del 8 de marzo de 2014 -181 días-, pues la Corte ha sido clara y reiterativa que en el evento en que las incapacidades médicas “sobrepasen los 180 días el responsable de su pago es el fondo de pensiones”.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionada la impugnó alegando que se encuentra realizando el análisis para establecer a que prestación tiene derecho la accionante, quien “en los próximos días” será contactada para notificarle el reconocimiento de la prestación económica que le corresponda. Sobre las incapacidades, indicó que “no hay lugar al pago de incapacidades de conformidad con el artículo 142 del decreto 019 de 2012, ya que esta prestación solo es reconocida cuando se presenta un pronóstico favorable de recuperación, situación ésta que no ocurre en el caso de la tutelante, quien al no contar con dicho pronóstico le fue calificada la merma de capacidad laboral tal y como fue informado a lo largo de la presente acción”. Recodó que esa entidad está sometida al imperio de la ley y que de forma reiterada la Corte Constitucional ha considerado que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para el pago de prestaciones económicas. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos

Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Asunto concreto. Ahora bien, lo primero que hace el juez de tutela, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia en autos es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido, test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate. El asunto que concita la atención de litigio en tutela, está constituido por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la señora ANDREA SAYONARA TOQUICA ALBARRACÍN por parte de PROTECCIÓN S.A., toda vez que no le ha cancelado las incapacidades en atención al Linfoma de Hodkin y síndrome de vena cava superior, que padece, por lo que ha estado incapacitada desde el 7 de septiembre de 2013. Ni le ha dado respuesta de fondo a la petición de reconocimiento de su pensión de invalidez presentada desde el 23 de abril de 2014. De entrada, es necesario aclarar que la Corte Constitucional ha dejado sentado que las controversias por acreencias laborales, deben ser resueltas por la Jurisdicción ordinaria, sin embargo, entratándose de incapacidades laborales ha considerado que la acción de tutela se torna procedente por las siguientes razones: “i) este pago sustituye el salario del trabajador, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores,

cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar; ii) el pago de las incapacidades constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por la reincorporación anticipada a sus actividades laborales con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia; iii) además, los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, que se encuentra en estado de debilidad manifiesta debido a la contingencia padecida”2 Es decir, la acción de tutela es procedente para reclamar el pago de incapacidades laborales debido a la importancia que estas prestaciones representan para la garantía de los derechos fundamentales del trabajador al mínimo vital, a la salud y a la dignidad humana. Así mismo, esa Corporación recientemente señaló: “La jurisprudencia constitucional, en desarrollo de los lineamientos constitucionales y legales ha señalado que la especial protección de la cual son sujetos personas que tienen algún tipo de discapacidad o limitaciones en su estado de salud, razón por la cual surge la obligación tanto de los empleadores de ubicarlos en puestos de trabajo en donde puedan desempeñar sus labores sin que se atente contra su integridad física y dignidad humana, de las entidades promotoras de salud de garantizar el derecho a la salud y el pago de ciertas incapacidades laborales y de los fondos de pensiones o las ARP –en caso de enfermedad de origen profesionalde pagar durante otro lapso de

tiempo las incapacidades y calificar la invalidez. … Así las cosas, las incapacidades laborales han sido entendidas como sumas de dinero que sustituyen el salario durante el tiempo en el cual el trabajador se encuentra imposibilitado –por enfermedad común o de origen profesionalpara desempeñar normalmente sus labores. También son el sustento económico que posibilita una recuperación de la salud de manera tranquila para el sostenimiento del trabajador y de su grupo familiar, con el fin de garantizar unas condiciones de vida digna”3. En consecuencia, como el no pago de las incapacidades, genera una presunción de afectación al mínimo vital ante el no pago de las prestaciones 2 T1047 de 2010 3 T-004 de 2014 sociales, por cuanto constituye la única fuente de ingreso del trabajador y su familia, al constituir su salario, la acción de tutela se torna procedente. Ahora bien, frente al fondo del asunto, la Corte Constitucional consideró lo siguiente: “Así las cosas, cuando la enfermedad o accidente genere una incapacidad laboral, ésta debe ser pagada los tres (3) primeros días por el empleador, del día cuatro (4) al ciento ochenta (180) corresponde el pago a la EPS y del día ciento ochenta y uno (181) en adelante y hasta por ciento ochenta (180) días más debe ser pagado por la administradora de fondos pensionales, que pueden ser prorrogados por ciento ochenta (180) días adicionales hasta tanto se haga el dictamen de pérdida de capacidad laboral. En los casos en que la enfermedad tenga un concepto favorable de recuperación, el trabajador mantiene el derecho a la reinstalación en el

cargo que venía desempeñando o la reubicación; pero si la enfermedad genera una pérdida de capacidad laboral superior al 50% ésta da lugar, si se cumplen los demás requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, al reconocimiento de la pensión de invalidez. Sin embargo, la Ley 100 reconoce que la pensión de invalidez solo puede tramitarse cuando las entidades del Sistema de Seguridad Social hayan otorgado el tratamiento indicado y la rehabilitación integral de acuerdo al artículo 23 del Decreto 2463 de 2001. Dicho artículo establece que “tratándose de incapacidades que superan los ciento ochenta (180) días, le corresponde al respectivo Fondo de Pensiones asumir el pago de dicha prestación únicamente hasta que se evalúe la pérdida de la capacidad laboral, siempre y cuando, como resultado de dicho dictamen, la persona tenga derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez. En esa medida, en el evento en que el afiliado no alcance el porcentaje requerido de invalidez o se le haya dictaminado una incapacidad permanente parcial, y por sus precarias condiciones de salud se sigan generando incapacidades laborales, le corresponde al Fondo de Pensiones continuar con el pago de las mismas hasta que el médico tratante emita un concepto favorable de recuperación o se pueda efectuar una nueva calificación de invalidez” (…) En el segundo, la jurisprudencia constitucional ha establecido que si la fecha de estructuración de la invalidez coincide con el momento en que las incapacidades laborales se causan, se debe reconocer el derecho pensional y como éste se paga retroactivamente, “no hay lugar al pago

simultáneo de la prestación por concepto de incapacidad y por concepto de pensión según lo establecido en el artículo décimo de la ley 776 de 2002”. Igualmente, el trabajador que es calificado y supera el 50% de pérdida de capacidad laboral, ante la disminución física que padece, las entidades del Sistema les corresponde actuar con solidaridad y diligentemente reconocer y pagar una suma de dinero con la cual pueda satisfacer sus necesidades básicas; razón por la cual mientras se decide definitivamente sobre el reconocimiento y el pago de la pensión de invalidez, el Fondo de Pensiones deberá costear las incapacidades laborales. (…) La jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los casos en que no se tiene certeza de cuál es la entidad responsable de cubrir determinadas incapacidades laborales, es obligación de alguna de las entidades del Sistema General de Seguridad Social de pagarlas o de lo contrario se causaría al trabajador una afectación a su mínimo vital, por lo cual es juez de tutela debe señalar quién es el responsable provisional de cumplir dicho deber, aun cuando se otorgue la posibilidad de repetir contra aquél que resulte ser el verdadero obligado…”4. Teniendo en cuenta lo anterior, mientras se decide lo correspondiente al derecho de la accionante a recibir la pensión de invalidez, debe ser también el Fondo de Pensiones al cual se encuentre afiliada, quien corra con las incapacidades laborales, en cumplimiento del principio de solidaridad y con el fin de resguardar los derechos fundamentales de una persona en condiciones de debilidad manifiesta. 4 Ibídem En consecuencia, se confirmará el fallo de primera instancia, pues por

mandato legal, es obligación de PROTECCIÓN S.A. pagar las incapacidades causadas a partir del día 181 y así mismo, deberá resolver si es procedente reconocer la pensión de invalidez, dentro de los términos fijados por la Sala a quo, pues no puede pretender tener en indefinición a una persona que goza de especial protección debido a su estado de invalidez, a su delicado estado de salud y a la afectación manifiesta de su derecho al mínimo vital. Así las cosas, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado que TUTELÓ los derechos fundamentales a la señora ANDREA SAYONARA TOQUICA ALBARRACÍN, conforme las motivaciones de esta providencia SEGUNDO. Previa notificación de este fallo conforme enseña la ley, por Secretaría Judicial remítase el expediente dentro de los 10 días siguientes a la notificación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial