CSDJ - F11001110200020140628601ADJUNTA20150220080658-2015

República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201406286 01 (10824-22) ACCIÓN DE TUTELA / Derecho a la salud Concede amparo deprecado y Niega / Revoca parcialmente / concede tratamiento integral La prestación del servicio en salud es oportuna cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros. Entidad accionada se ha sustraído de prestar en debida forma la atención médica a persona afiliada.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Doctor JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110011102000201406286 01 (10284-22) Aprobado según Acta de Sala No. 10 República de Colombia Rama Judicial

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ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida el

12 de diciembre de 2014 por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, mediante la cual TUTELÓ los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida LUCINA ROSA CORENA FLÓREZ, y NEGÓ la prestación de tratamiento integral, dentro de la acción de tutela interpuesta contra la EPS SANITAS. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El ciudadano OCTAVIO ALBERTO CORENA FLÓREZ, actuando como agente oficioso en representación de su hermana LUCINA ROSA CORENA FLÓREZ, instauró acción de tutela solicitando protección de los derechos a la salud en conexidad con la vida, por hechos que se resumen como sigue:  Indicó la agencia oficiosa que su hermana de 74 años, se encuentra afiliada al sistema de seguridad social régimen contributivo, con la EPS SANITAS, la cual está hospitalizada desde el 8 de mayo de 2014, en la IPS Clínica Palermo, pues padece de unas patologías (LESIÓN MEDULAR ALTA POR LUXACIÓN, SINDROME ME POSTRACIÓN … SE DERIVA DE ARTRITIS) razón por la cual los 1 Magistrado Ponente Dr. ALBERTO VERGARA MOLANO en Sala dual con al Dra. MARÍA

LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

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que la EPS SANITAS le negó aduciendo que es un asunto No Pos.  Refirió el agente oficioso que son una familia de escasos recursos económicos, no tienen dinero para cubrir de su propio peculio tal erogación alta, por lo que acude a la tutela.

Por lo anterior pretende que:  Se ordene a la EPS SANITAS que le suministre los pañales desechables en las cantidades dispuestas por el galeno tratante.  Así mismo, ordenar que la entidad accionada procure un tratamiento integral a la accionante para el manejo de las patologías que ésta padece, conforme lo dispongan los médicos tratantes con cargo al presupuesto de la EPS SANITAS o en su defecto que esta repita al FOSYGA. 2.- El Magistrado de instancia mediante auto del 4 de diciembre de 2014 admitió la tutela y dispuso notificar a la EPS SANITAS y a la parte demandante y vinculó como terceros al FOSYGA y al Ministerio de Salud (folios 19 y 20 c. o. primera instancia). 3.- La Representante Judicial de la Congregación de Hermanas de la Caridad Dominicas de la Presentación de la Santísima Virgen, Provincia de Bogotá dio respuesta a la acción de tutela, señalando que a la actora, se le ha prestado atención médica en la Clínica Palermo de manera oportuna y eficiente.

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Indicó la mencionada abogada que la entidad que representa no ha vulnerado derecho fundamental alguno, por cuanto a la Clínica Palermo no le corresponde la responsabilidad de autorizar el servicio de enfermería, transporte, ni de los insumos solicitados en la tutela, pues ello corresponde a la empresa promotora de salud a la cual está afiliada la accionante. Expuso que consultada la base de datos se observa que la paciente ingresó a la Institución el 28 de abril de 2014 con antecedente de artritis reumatoide la cual ha generado compromiso severo en su calidad de vida y funcionalidad la cual presenta como complicación de subluxación de la columna cervical a nivel del atlas con lesión del cordón medular y la posterior generación de cuadriparesia flácida; precisó que a la fecha la misma, continuaba en manejo intrahospitalario y es dependiente de todo tipo de manejo tanto medico como no médico. Así mismo se encuentra en manejo con otras especialidades como Psiquiatría y Soporte Nutricional. Respecto de las patologías que se mencionan en el escrito de tutela, de acuerdo con los registros de Historia Clínica, en las últimas evoluciones médicas por parte de MEDICINA INTERNA, se relacionan como diagnósticos: “(...) Tipo Evolución Evolución MEDICINA INTERNA.

PACIENTE DE 74 AÑOS DE EDAD. SEXO FEMENINO.

DIAGNÓSTICOS.

1. UROSEPSIS GRAVE TRATADA.

2. POST-TRAQUEOSTOMIA Y GASTROSTOMIA.

3 CELULITIS PERIOSTOMAL DE PARED ABDOMINAL

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4. FALLA RESPIRATORIA TIPO IV EN RESOLUCIÓN PROGRESIVA.

5. MIELOPATIA COMPRESIVA CERVICAL ALTA ASIA A.

6. LUXACIÓN ATLANTO-AXOIDEA SECUNDARIA A 3.

7. ARTRITIS REUMATOIDE DAS 28 1,5.

8. INSUFICIENCIA SUPRARENAL RELATIVA EXOGENA.

9. CUADRIPARESIA EN FASE ESPASTICA ASCHWORTH 2.

10. DEPENDENCIA FUNCIONAL COMPLETA.

En cuanto al servicio de transporte, señaló que la normatividad vigente era clara sobre las coberturas de transporte en pacientes ambulatorios, en caso de requerirse servicios fuera de la ciudad de residencia dichos gastos deben correr a cargo del afiliado, salvo en los casos en los que el sitio de residencia se reconozca como zona especial (Res. 5261/1994), y Bogotá no se encuentra contemplada en ella. En relación al tratamiento integral, indicó que el mismo es prestado por la EPS, de acuerdo con las necesidades médicas y la cobertura que establece la Ley para el POS régimen contributivo, por lo tanto, los servicios ordenados al usuario por los Médicos de la Red de Nueva EPS, son y serán cubiertos con base en la normatividad vigente, incluyendo el acceso a los servicios No Pos de que habla la Resolución 5521 de 2013 de acuerdo con lo establecido en el mismo acerca de los procedimientos y requisitos para ello (folios 28 a 32 c. o.

primera instancia). 4.- Así mismo, compareció al presente trámite tutelar el Doctor José Gabriel Charria, (médico tratante) quien sobre los hechos de la tutela adujo que la República de Colombia Rama Judicial

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tratamiento integral solicitado, considera que es muy genérico y el médico tratante debe precisar cuáles son los procedimientos, medicamentos requeridos, para determinar si se encuentran o no incluidos en el POS.; aclaró que más allá, de los trámites administrativos que las EPS deben cumplir, al proteger los derechos fundamentales a la salud y la vida, el Juez de Tutela, deberá abstenerse de otorgar a aquellas, la facultad de recobro ante FOSYGA, atendiendo la legalidad del gasto público (sentencia. T-260/08) (folios 41 a 47 c. o. primera instancia). República de Colombia Rama Judicial

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suprarrenal relativa exógena. Cuadriparesia en fase espástica aschworth 2. 10. dependencia funcional completa, lo que significa que la negativa de SANITAS EPS de suministrar aquellos, los vulnera y atenta contra su calidad de vida y tratamiento. Para la Sala de primer grado teniendo en cuenta el cuadro clínico de la actora, debía concederse el amparo del derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora LUCINA ROSA CORENA FLÓREZ, razón por la cual ordenó a SANITAS EPS., en cabeza de su titular, que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, autorizara y garantizara el suministro de los pañales desechables, que le fueron ordenados por su médico tratante (conforme la fórmula respectiva), hasta que se considere necesario. De otra parte, en relación al tratamiento integral, plan domiciliario solicitado en la tutela, consideró la Colegiatura de instancia que no obraba prueba alguna del República de Colombia Rama Judicial

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La Sala a quo instó a la EPS accionada, de su obligación de proporcionar oportunamente la atención integral a la señora LUCINA ROSA CORENA FLÓREZ, cuando su médico tratante así lo considere, cuando sus padecimientos lo impongan (folios 48 a 60 c. o. primera instancia). ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El Representante Legal para Temas de Salud y Acciones de Tutela de la EPS SANITAS, impugnó el fallo de instancia, en tal sentido adujo que la orden de brindar un tratamiento integral no era procedente teniendo en cuenta la entidad que representa en ningún momento ha realizado actuaciones que permitan inferir que tiene intención de no brindar la atención requerida por la usuaria y por el contrario en todo momento ha suministrado los servicios médicos requeridos de manera oportuna y eficaz. Añadió el mencionado funcionario que en evento de decidirse acceder a las pretensiones de la actora respecto al tratamiento integral, en la orden impartida se delimite exactamente que el mismo sea cubierto para la tecnología en salud que llegue ésta a requerir, con ocasión de la patología que padece. República de Colombia Rama Judicial

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Finalmente el impugnante, indicó que al ordenar a la EPS SANITAS lo dispuesto en la parte resolutiva de la sentencia de instancia y no ordenar al FOSYGA que reintegre el valor de los servicios NO POS, se está imponiendo sin fundamento legal alguno obligaciones que no corresponden a la entidad que representa, vulnerando con ello su seguridad jurídica, razón por la cual deprecó que se ordene expresamente al Fondo De Solidaridad y Garantía FOSYGA que reintegre a la EPS SANITAS en un término perentorio el 100% del valor de los servicios NO POS que en virtud de la orden de tutela se suministren a la usuaria (folios 66 a 69 c. o. primera instancia). CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, y en los artículos 1, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. República de Colombia Rama Judicial

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con ocasión del paro de la Rama Judicial y además que la accionante escogió a este Juez Constitucional, se hará pronunciamiento a prevención en garantía a la protección de los derechos constitucionales fundamentales invocados como vulnerados y se decidirá la impugnación impetrada contra el fallo de primera instancia. De otra parte, en cuanto a la impugnación del fallo de primer grado, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. Test de Procedibilidad Frente a la procedencia de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional: “(...) la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201406286 01 (10824-22) brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. ““En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la trasgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental”.2(Negrillas de la Sala). Verificada la competencia para decidir el asunto objeto de amparo, dada la competencia funcional conforme las reglas de reparto, pasa la Sala a resolver si se reúnen o no los requisitos al fin que nos ocupa, en tal sentido en el capítulo IV de nuestra Constitución, denominado “De la protección y aplicación de los derechos”, se encuentra la figura de la acción de tutela, contemplada en el artículo 86 así: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos

resulten amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 2 Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia Nº T-1. Abril 3 de mil novecientos noventa y dos (1992) y C-543/92. República de Colombia Rama Judicial

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haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad social (art. 48). “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s) fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda. “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. 3 C-590 de 2005. República de Colombia Rama Judicial

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para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991). “(…) Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”4 Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras. 4 T-818 de 2009, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. República de Colombia Rama Judicial

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que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o República de Colombia Rama Judicial

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amparo es procedente. El problema jurídico a resolver en este caso, es determinar si la entidad accionada, ha vulnerado los derechos fundamentales a la petente de amparo constitucional LUCINA ROSA CORENA FLÓREZ, con ocasión de negar los servicios médicos de suministro de “PAÑALES DESECHABLES No. 4/24H. 120 PAÑALES PARA 30 DÍAS”, que el médico tratante le prescribió, bajo el argumento de encontrarse excluidos del POS y se le autorice y proporcione un tratamiento integral ante la enfermedad que padece. República de Colombia Rama Judicial

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3. Esta Corporación ha creado una abundante línea jurisprudencial en torno a la protección del derecho a la salud por intermedio de la acción de tutela, en la cual se ha indicado que el derecho a la salud es de raigambre fundamental5, de tal forma que le corresponde al Estado, tanto como a los particulares comprometidos con la prestación del servicio público de salud, desplegar un conjunto de tareas, actividades o actuaciones encaminadas a garantizar el debido amparo de este derecho.6

El derecho fundamental a la salud, ha sido definido como “la facultad que

tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser.”7 Esta definición responde a la necesidad de garantizar al individuo una vida en condiciones de dignidad, toda vez que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de las demás garantías fundamentales8. Así, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido la procedencia del amparo por vía de tutela de este derecho cuando se verifica alguno de los siguientes puntos: “(i) falta de reconocimiento 5 Ver, entre otras, sentencias T-016/07, Humberto Antonio Sierra Porto; T-173/08 M.P : Humberto Antonio Sierra Porto; T-760/08, M.P. : Manuel José Cepeda Espinosa, T820/08, M.P : Jaime Araujo Renteria;T-999/08, M.P. : M.P. Humberto Antonio Sierra Porto;T566/10, M.P. : Luis Ernesto Vargas Silva 6 Sentencia T-999/08, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 7 Sentencia T-597/93, M.P: Jaime Araujo Renteria, reiterada en la sentencias T-454/08, M.P.: Jaime Córdoba Triviño T-566/10 M.P: Luis Ernesto Vargas Silva. 8 En este mismo sentido, la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece que “La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La

efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”. ” Subrayado por fuera del texto original. República de Colombia Rama Judicial

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en procura del goce efectivo de los derechos de sus afiliados, pues, como se indicó, la salud compromete el ejercicio de distintos derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad; derechos que deben ser garantizados por el Estado Colombiano de conformidad con los mandatos internacionales, constitucionales y jurisprudenciales. 10 En relación con los servicios de salud incluidos y no incluidos en el PO