CSDJ - F11001110200020140639001ADJUNTA20150313085814-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., marzo once de dos mil quince Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110011102000 2014 06390 01 Aprobado según Acta No. 011 de la misma fecha

Accionante: LUIS FERNANDO PANIAGUA YEPES

Accionado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Asunto: IMPUGNACIÓN TUTELA ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia, proferida el 14 de enero de 20151 por la Sala Jurisdiccional 1 Suscrita por los Magistrados Alberto Vergara Molano (Ponente) y María Lourdes Hernández

Mindiola. Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, a través del cual se declaró improcedente la solicitud de amparo constitucional. HECHOS El señor LUIS FERNANDO PANIAGUA YEPES acudió en acción de tutela en la que solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y mínimo vital, según la situación fáctica que se sintetiza enseguida. Indicó que mediante Decreto No. 3523 del 16 de septiembre de 2008, fue retirado del servicio activo del Ejercito Nacional, por lo cual acudió a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, logrando que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, emitiera la sentencia fechada el 23 de

septiembre de 2014, donde ordenó su reintegro, y el pago de todos los salarios y prestaciones dejadas de percibir, providencia ejecutoriada el 7 de octubre siguiente. Como se encontraba retirado del Ejército Nacional, la Caja de Retiros de las Fuerzas Militares le concedió su asignación de retiro como Coronel, la cual para el mes de noviembre de 2014 ascendía a la suma de $ 14.009.616,oo. No obstante lo anterior, en virtud de la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de ordenar su reintegro al Ejército Nacional, perdió su condición de militar retirado, pasando a ser activo, por ende, la Caja de Retiros de las Fuerzas Militares, ordenó la suspensión del pago, lo que consideró el actor violatorio de sus derechos fundamentales, en tanto tiene derecho a continuar percibiéndola. Por lo anterior, considera que la determinación de suspender su asignación de retiro desconoce sus derechos fundamentales y que en consecuencia se ordene dejar sin efectos el oficio No. 320 del 13 de noviembre de 2014, mediante el cual se ordenó la suspensión de su asignación de retiro. Aportó, i) copia del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; ii) solicitud de no suspensión de la asignación de retiro; iii) copia del oficio No. 320 de 2014 por medio de la cual se suspendió los emolumentos caso de debate; iv) copia del recurso de reposición a dicho acto administrativo. ACTUACIÓN DE LA PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 10 de diciembre de 2014, el A quo avocó el conocimiento

de la acción de tutela, disponiendo la notificación, al igual que otorgó el plazo de 24 horas, a efectos de que se pronunciara sobre los hechos constitutivos de acción constitucional; para lo cual se libraron los respectivos oficios. Intervención de la accionada La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares,2 por intermedio del doctor Carlos Alberto Guzmán Estrella, apoderado judicial, indicó que en el caso sub examine, no concurren los elementos necesarios para acudir en acción de tutela. 2 Folio 83 del cuaderno principal Señaló que el accionante en derecho de petición solicitó que se le siguiera pagando la asignación de retiro, no obstante que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia ordenó su reintegro como miembro activo, por lo que se resolvió su solicitud de manera negativa. Con la contestación de la demanda de tutela, se anexó el memorando Nro. 300 – 972 del 15 de diciembre de 2014, a través del cual la subdirectora de Prestaciones Sociales de las Fuerzas Militares, señaló que en el caso del accionante se presentaba el decaimiento del acto administrativo que reconoció su asignación de retiro, toda vez que “el militar fue reintegrado al servicio activo perdiendo la calidad de retirado, siendo este el fundamento de derecho que dio origen al reconocimiento de la asignación de retiro, mediante sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, Sala de Descongestión de fecha 23 de septiembre de 2014, quedando debidamente ejecutoriada el 7 de octubre de 2014, por lo anterior se declaró la pérdida de fuerza de

ejecutoria de la resolución Nro. 2773 del 5 de noviembre de 2008, con la cual se reconoció la asignación de retiro, por desaparecer los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen al reconocimiento de la prestación”. Conforme a lo anterior, solicitó declarar improcedente la solicitud constitucional, por cuanto cuenta con otros mecanismos judiciales. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo del 14 de enero de 2015, el A quo resolvió declarar improcedente la acción de tutela formulada por el ciudadano LUIS FERNANDO PANIAGUA YEPES, contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, al indicar que en el asunto sub examine, el accionante pretende el cuestionamiento de los Actos Administrativos por los cuales se le suspendió la asignación de retiro, teniendo en cuenta el fallo ejecutoriado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el cual ordenó el reintegro como personal activo del Ejercito Nacional, con lo que se dejó sin efecto jurídico las disposición por las cuales se le concedió los emolumentos de retiro asunto de controversia, por tanto el actor cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. IMPUGNACIÓN DEL FALLO DE TUTELA Inconforme con la decisión del Seccional, el accionante impugnó el fallo de tutela de primera instancia, pidiendo sea revocado, al indicar que A quo se equivocó al considerar que el medio eficaz y adecuado para debatir los argumentos facticos y derechos alegados por la emisión de los actos

administrativos de controversia en el caso sub examine, es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cual no es viable, debido a que en el desarrollo del proceso de agotamiento de los requisitos de procedibilidad exigidos, el conocimiento y decreto de medidas provisionales, tardaría meses.

CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela.

2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo La Sala debe determinar si las entidades demandadas, vulneran los derechos fundamentales al debido proceso y mínimo vital, que le asisten al accionante, al serle suspendidos los emolumentos de retiro mediante actos administrativos proferidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Para solucionar el problema jurídico, la Sala analizará en concreto el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. Solamente de encontrarlos cumplidos se entrará a estudiar la presunta vulneración de las garantías básicas señaladas por el accionante.

3. En el caso concreto no se acreditan los requisitos de procedibilidad formal de la acción de tutela De conformidad con el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo constitucional que le permite a toda persona reclamar ante los

jueces, en todo momento y lugar, por medio de un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata y eficaz de sus derechos fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Así, reiteradamente la Corte Constitucional ha indicado que la acción de tutela tiene como función evitar el atropello o amenaza a los derechos constitucionales fundamentales. Al fijar el alcance del derecho que tienen las personas a acceder a la administración de justicia a través de la acción de tutela regulado en el artículo 86 de la Constitución, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional ha supeditado la procedencia de esta acción a unos requisitos mínimos, como lo son (i) que el asunto revista relevancia constitucional, (ii) inmediatez u oportunidad y razonabilidad en acudir a la judicatura en búsqueda de la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados y, (iii) subsidiariedad o agotamiento de los medios o recursos administrativos y judiciales regulados en el ordenamiento jurídico, salvo la existencia de un perjuicio irremediable, caracterizado por la inminencia del perjuicio, la gravedad del mismo, la necesidad de medidas urgentes y la impostergabilidad de las mismas3. En el caso concreto no se cumple con el requisito de subsidiariedad, por cuanto el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial de sus derechos como se verá a continuación. Según la demanda de tutela planteada por el señor LUIS FERNANDO

PANIAGUA YEPES, mediante Decreto No. 3523 del 16 de septiembre de 2008, fue retirado del servicio activo del Ejercito Nacional, por lo cual acudió a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, logrando que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, emitiera la sentencia fechada el 23 de septiembre de 2014, donde ordenó su reintegro, y el pago de todos los salarios y prestaciones dejadas de percibir, providencia ejecutoriada el 7 de octubre siguiente. Como se encontraba retirado del Ejército Nacional, la Caja de Retiros de las Fuerzas Militares le concedió su asignación de retiro como Coronel, la cual para el mes de noviembre de 2014 ascendía a la suma de $ 14.009.616,oo. 3 Sentencias T-600 de 2002, y T-045 de 2011. No obstante lo anterior, en virtud de la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de ordenar su reintegro al Ejército Nacional, perdió su condición de militar retirado, pasando a ser activo, por ende, la Caja de Retiros de las Fuerzas Militares, ordenó la suspensión del pago, lo que consideró el actor violatorio de sus derechos fundamentales, en tanto tiene derecho a continuar percibiéndola. Así, es correcta la apreciación del Seccional, cuando afirmó que la tutela deviene improcedente, toda vez que el accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al considerar que es ilegal la resolución que suspende el pago de la asignación de retiro; además que puede

solicitar las medidas previas en el proceso contencioso administrativo. Es de aclarar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al ordenar el reintegro del aquí accionante al servicio activo de las fuerzas militares, ordenó el pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento en que fue retirado; sin embargo, el accionante considera que debe continuar recibiendo la pensión-asignación de retiro, no obstante que actualmente está activo. Por lo anterior, se reitera, el medio de control al que debe acudir el accionante para demandar la ilegalidad del acto administrativo por medio del cual se decidió suspender su asignación de retiro fundada en la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, debe ser la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Los anteriores argumentos son suficientes para confirmar la decisión del Seccional, que declaró improcedente la acción de amparo constitucional, al precisarse que dispone de otro medio judicial de defensa de sus derechos presuntamente conculcados. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR, por las razones expuestas, el fallo proferido el 14 de enero de 2015, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de Bogotá, declaró improcedente la acción de tutela incoada por el

señor LUIS FERNANDO PANIAGUA YEPES.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente

a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado Continúan firmas……..

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil quince (2015). Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 230011102000 201406390 01 Aprobado en Sala No. 20 del 11 de marzo de 2015 Con el debido respeto me permito manifestar mi ACLARACIÓN DE VOTO en relación a que decidí participar en el estudio de la presente providencia, no obstante haber manifestado mi impedimento en ocasiones anteriores dentro de otros radicados, para conocer de los procesos en los cuales se encuentre vinculado el EJÉRCITO NACIONAL, por cuanto mi esposo -el doctor JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ abogado en ejercicio-, suscribió contrato de prestación de servicios profesional con las FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA – EJÉRCITO NACIONAL, cuyo objeto consiste en “Prestar los servicios profesionales como

abogado, asesor en materia penal a la JEFATURA DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y DERECHOS HUMANOS DEL EJERCITO”, por cuanto la Sala ha procedido en reiteradas oportunidades a negarme el mismo, con fundamento en los siguientes argumentos: - M.P. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA, Rad. 201400188-00, aprobado en Sala 87 del 17 de octubre de 2014, al considerar: “En el presente caso, se procede a resolver sobre el impedimento de la H. Magistrada JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ. De entrada debe exponer esta Colegiatura que la decisión aquí proferida no resuelve de fondo el proceso penal, respecto al cual la Magistrada considera que su cónyuge tiene interés debido al contrato de prestación de servicios profesionales suscrito con el Ejército Nacional, pues precisamente aquí no se trata de definir la responsabilidad de los uniformados involucrados en los hechos investigados sino en asignar el conocimiento del asunto al Juez natural de la causa, sin más. Adicionalmente, el interés al que hace referencia la H. Magistrada, para nada se ha concretado en la decisión sobre la definición de competencia, y en cambio fue expuesto de manera general sin puntualizar las razones específicas por las cuales, su cónyuge tiene interés en que se defina la competencia para conocer del proceso penal seguido contra el Soldado Profesional Ademir Sierra Padilla, por el delito de Homicidio de un N.N, con ocasión de los hechos acaecidos el 5 de febrero de 2013 en la Vereda Corea Alto, entre los Municipios de

Remedios y Zaragoza. En consecuencia, se pregunta la Sala ¿Cuál es el interés que afectaría la imparcialidad de la Magistrada como Juez del conflicto?. Como ningún interés en la definición del Juez de la causa penal fue manifestado, y ni siquiera se aludió al caso particular objeto de colisión, no encuentra esta Colegiatura configurada la causal del impedimento invocada, motivo por el cual no puede aceptarse su solicitud de ser separada del conocimiento del asunto” - M.P. ANGELINO LIZCANO RIVERA, Rad. 201402105-00, aprobado según acta de Sala 87 del 16 de octubre de 2014, al manifestar que: “Así las cosas, queda claro que las causas que dan lugar a separar del conocimiento de los asuntos que competen a jueces y magistrados no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, dado su carácter de reglas de orden público, fundadas en el convencimiento del Legislador que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un juez siga conociendo de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión comprometería la independencia de la administración de justicia y quebrantaría el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial. De igual manera, debe indicarse que cuando se invoque una causal de impedimento debe aparecer debidamente sustentada, indicando por lo menos los aspectos fácticos por los que consideran estar incursos en alguna de ellas, ya que no solo basta con su enunciación, sino que al menos se elabore un análisis de los elementos de juicio que se consideren para efectos de verificar si la

hipótesis presentada tiene que ver con las causales alegadas. Así las cosas, no cabe duda que en el presente caso y en razón al argumento expuesto como soporte de la manifestación expresada por la Honorable Magistrada JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ acorde con la preceptiva que invoca, no concurren en el la causal de impedimento aludida, para que la Sala decida en forma favorable la intención de separación emitida por la funcionaria en cita, por lo tanto no se aceptará”. - M.P. ANGELINO LIZCANO RIVERA, Rad. 201402311-00, aprobado según acta de Sala 87 del 16 de octubre de 2014, al considerar que: “Así las cosas, queda claro que las causas que dan lugar a separar del conocimiento de los asuntos que competen a jueces y magistrados no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, dado su carácter de reglas de orden público, fundadas en el convencimiento del Legislador que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un juez siga conociendo de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión comprometería la independencia de la administración de justicia y quebrantaría el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial. De igual manera, debe indicarse que cuando se invoque una causal de impedimento debe aparecer debidamente sustentada, indicando por lo menos los aspectos fácticos por los que consideran estar incursos en alguna de ellas, ya que no solo basta con su enunciación, sino que al menos se elabore un análisis de los elementos

de juicio que se consideren para efectos de verificar si la hipótesis presentada tiene que ver con las causales alegadas. Así las cosas, no cabe duda que en el presente caso y en razón al argumento expuesto como soporte de la manifestación expresada por la Honorable Magistrada JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ acorde con la preceptiva que invoca, no concurren en el la causal de impedimento aludida, para que la Sala decida en forma favorable la intención de separación emitida por la funcionaria en cita, por lo tanto no se aceptará. Con base en lo anterior y descendiendo al caso en concreto, frente al argumento expuesto por la doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, para declararse impedida, habida cuenta que su esposo, doctor JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ, suscribió un contrato de prestación de servicios profesionales con las FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA – EJÉRCITO NACIONAL, teniendo como objeto “Prestar los servicios profesionales como abogado, asesor en materia penal a la JEFATURA DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y DERECHOS HUMANOS DEL EJÉRCITO”, ello no refulge como causal válida, toda vez que tal situación nada tiene que ver con el caso objeto de estudio, o siquiera demuestra el interés directo que pueda tener el cónyuge de la Honorable Magistrada, sobre el caso ahora materia de estudio por parte de esta Colegiatura, pues como se advierte, el doctor GÓMEZ LÓPEZ solo prestará su asesoría en materia penal a una de las dependencias del FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA – EJÉRCITO NACIONAL, no observándose su intervención

directa en el asunto procesal ahora en conflicto. En efecto, no resultaría razonable inferir que la Magistrada por este hecho sea excluida del conocimiento de esta clase de asunto, pues conllevaría a perder por parte de los integrantes de la Sala, la competencia que por Ley les ha sido asignada conforme lo previó el artículo 112 de la Ley 270 de

1996. Visto lo anterior y como quiera que la manifestación de impedimento no encaja dentro de la causal alegada, la Sala debe precisar que no está llamada a prosperar, circunstancia que conlleva a la no aceptación de la petición efectuada por la Honorable

. Magistrada JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, en el caso a estudio” Por lo anterior, en este asunto la suscrita optó, atendiendo los deberes funcionales del cargo, por participar en el estudio del asunto de la referencia en procura de garantizar a los usuarios el derecho de acceso a la administración de justicia, bajo el postulado de una justicia pronta, cumplida y eficaz; dando aplicación además a los principios de Celeridad, eficiencia y Economía Procesal, en razón a que no se justificaría reiterar la presentación de un impedimento, cuando, como se explicó, la Sala ha negado reiteradamente el mismo, y con ello someter al administrado a una prolongada litis, en contravía de éstos principios que deben estar presentes en el ejercicio de la Función Jurisdiccional, en aras de evitar demoras injustificadas. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 3 cuadernos de 22, 22 y 164 folios De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada