CSDJ - F11001110200020140640701ADJUNTA20150311102042-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil quince (2015) Proyecto registrado el veinticuatro (24) de febrero de dos mil quince (2015) Aprobado según Acta Nº 016 de la fecha.

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado Nº. 110011102000201406407 01

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra el fallo del 16 de diciembre de 2014, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, CONCEDIÓ la acción de tutela promovida por la señora FLOR ELVA HERRERA BARRIENTOS actuando como agente oficiosa de su progenitora MARÍA ISABEL BARRIENTOS SARAZA contra SALUDCOOP EPS, en lo referente a unas citas médicas solicitadas y la NEGÓ frente a los pañales, enfermera y citas médicas domiciliarias. HECHOS 1 Siendo Ponente la Magistrada Olga Fanny Pacheco Álvarez, integrando Sala con el doctor John Fredy Soórzano Pérez. Fueron resumidos por la Sala de primera instancia, en los siguientes términos: “Sostuvo la accionante que su señora madre de 91 años de edad está afiliada en salud a la EPS SALUDCOOP, así mismo que le diagnosticaron ACV “de la cerebral media izquierda”, HTA no controlada,

delirium multifactorial, dislipidemia con HDL bajo e hipoacusia. Adujo que a la referidad señora le fue ordenada cita por medicina interna, terapia física integral, citas por neurología, nutrición y dietética, y terapia ocupacional, para el manejo de su enfermedad. Argumentó que pese a que las citas con los especialistas han sido autorizadas, no ha sido posible que se fijen las fechas para su práctica, pues las IPS, no dice cuáles, aducen que no hay agenda. Agregó que la paciente necesita pañales, enfermera, cita por medicina externa y domiliciliaria, transporte especializado, y medicamentos que están por fuera del POS, no dijo cuáles, en suma sostiene que su madre necesita una atención integral. Con sustento en ello solicitó se ordene a SALUDCOOP EPS, le entregue a su madre de manera oportuna pañales, enfermera, cita por medicina domiciliaria, medicina interna, terapia física integral, cita por neurología, cita por nutrición y dietética, terapia ocupacional y transporte especializado para acceder a las citas médicas…”. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto del 10 de diciembre de 2014, la Sala de primera instancia concedió la medida provisional solicitada, ordenando a la entidad accionada asignar las citas de terapias respiratorias, física integral, ocupacional y consulta con medicina interna. Negando lo referente a las demás pretensiones de la accionante, por cuanto no hay prueba de que hayan sido ordenadas y tampoco obra prueba de la incapacidad económica para asumirlos. En proveído de la misma fecha, la Magistrada ponente admitió la acción y ordenó integrar el litisconsorcio, empero ni la accionada, ni las demás

autoridades convocadas, intervinieron en el trámite de primera instancia. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferido el 16 de diciembre de 2014, en el cual se resolvió AMPARAR el derecho a la salud a la señora MARÍA ISABEL BARRIENTOS SARAZA y en consecuencia, mantuvo la medida provisional proferida, ordenando a SALUDCOOP EPS, si aún no lo ha hecho-, que de forma inmediata o máximo en el lapso de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, asigne las citas médicas de la accionante por neurología, dietética y nutrición, Así mismo, denegó el amparo por los demás pedimentos. Lo anterior en consideración a que “el juez de tutela no puede dar órdenes indiscriminadas, sino que éstas deben estar sujetas a las prescripciones médicas. En el presente caso, no se aportó en la demanda ninguna prueba que demuestre que a la señora María Isabel Barrientos Saraza, se le haya ordenado el suministro de pañales, la cita médica domiciliaria o el servicio de una enfermera. Luego entonces, no puede presumir la Sala, sin soporte médico, que la accionada requiere de dichos servicios, y por tanto no le es dable ordenar por vía de tutela el suministro de insumos que no han sido prescritos por el médico tratante”. IMPUGNACIÓN Notificada la parte accionante, interpuso la respectiva impugnación insistiendo en que su progenitora necesita pañales, enfermera y atención médica domiciliaria y no existe fórmula, porque “el médico está coaccionado

para formular este tipo de insumos y suministros y por eso no emite la fórmula, motivo por el cual tuve que poner una queja en la EPS por la negativa para la atención adecuada de mi madre, y debido a eso expidió la certificación, pero Señor Juez si el médico mno expide la fórmula no es porque mi madre no lo necesite sino porque la EPS o IPS para la que labora no le permite formular”. Insiste en que la señora María Isabel requiere todo lo solicitado en la acción de tutela “y no sabemos como más pedirlo a la EPS “sitaución por la cual mi madre sigue sin tratamiento y va a morir esperando un tratamiento efectivo”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En primer lugar y antes de entrar a analizar el fondo del asunto, esta Superioridad considera pertinente aclarar que formalmente por disposición

del Decreto 1382 de 2000, el conocimiento de las presentes diligencias, corresponde a los jueces municipales, no obstante, ante la parálisis judicial en intento de reivindicación de derechos, preciso fue conocer en aras de garantizar el acceso a la justicia como derecho fundamental que es. No en vano el artículo 86 previó el conocimiento de la tutela y el reclamo de protección de los derechos fundamentales “ante los jueces” , no obstante conocida la regulación legal precisa de acatar por los jueces de tutela, pero enfrentada a la realidad de la administración de justicia que atravesó por un paro o cese de actividades, con ocasión del cual este tipo de acciones de tutela no fueron tramitadas por los jueces competentes, lógico y jurídico es asumir el conocimiento y darle solución a la petición de amparo. Lo anterior en razón a que en el Estado Social de Derecho que impera en Colombia, es claro el establecimiento de prioridades, donde el valor primordial es el ser humano, concebido como valor superior, lo cual implica que el Estado debe estar a su servicio, no como se cohibió en el Estado de derecho puro, frente al cual el ser humano era instrumento o mecanismo para lograr los fines, ahora la persona humana es fin en sí misma, cuya protección no solo es prioridad sino que se establecieron una serie de garantías para materializar esos derechos. De otra parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 19912, establece que la acción de tutela puede ser promovida por la persona vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Señala también que podrán ejercer la acción el Defensor del

Pueblo y los personeros municipales y contempla la figura de la Agencia oficiosa, cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa, exigiendo dos condiciones: que el titular del derecho no esté en condiciones de promover su propia defensa y, cuando tal circunstancia ocurra, que se manifieste expresamente en la solicitud. La Corte Constitucional en sentencia T-531 de 2002, señaló cuatro situaciones en las que se considera que existe legitimación para la promoción de la acción de tutela: “(…) En este orden de ideas la Sala pasará a señalar las referidas posibilidades: (i) la del ejercicio directo de la acción. (ii) La de su ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) La de su ejercicio por medio de apoderado judicial (caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo). Y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso (…)”3. De tal forma que la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o del ejercicio de la acción por persona distinta del directamente afectado, 2 “ARTICULO 10. LEGITIMIDAD E INTERES. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones

de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales” (resaltado nuestro). 3 Mag. Ponente Eduardo Montealegre Lynett con el cumplimiento de los presupuestos de las restantes posibilidades señaladas. En el caso que ocupa la atención de la Sala se observa que el escrito de tutela fue presentado por la señora FLOR ELVA HERRERA BARRIENTOS, hija de la señora María Isabel Barrientos Saraza, quien según la fotocopia de la cédula de ciudadanía que obra en el plenario, nació el 7 de junio de 1923, es decir, tiene 91 años de edad y además padeció Accidente Cerebro Vascular, HTA no controlada, razón por la cual, su hija está legitimada para actuar en su nombre en las presentes diligencias. Asunto concreto. Procede la Sala a establecer si SALUDCOOP EPS vulnera el derecho a la salud de la señora MARÍA ISABEL BARRIENTOS SARAZA, al omitir entregarle pañales, asignarle una enfermera y autorizarle citas médicas domiciliarias, que requiere, pero que no han sido formuladas por el médico tratante. En este punto es importante aclarar que no se emitirá pronunciamiento frente a las citas médicas ordenadas por la Sala a quo, toda vez que ello no fue objeto de controversia por la entidad accionada y la impugnante, solamente hace referencia a los tres aspectos señalados anteriormente que fueron negados por la primera instancia, mostrando conformidad con las órdenes de la Sala de primera instancia.

Recientemente, la Ley 1751 de 2015 –Estatutaria de la Salud-, definió el derecho fundamental a la salud como autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo y que “Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado”. Así las cosas, la Corte Constitucional ha indicado, que en los casos en que una persona requiera un medicamento, examen, procedimiento o tratamiento excluido del Plan Obligatorio de Salud -POS-, en virtud de la supremacía de la Constitución, es procedente inaplicar la reglamentación expedida, cuando se trate de garantizar el derecho a la salud. Igualmente, la Ley Estaturaria de la Salud, recientemente sancionada, consagra principios tales como continuidad, oportunidad e integralidad en la prestación de los servicios de salud, disponiendo que los mismos “deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un

servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario”. Agregó que en los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que éste comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada. La citada Ley, preceptúa: “Artículo 14. Prohibición de la negación de prestación de servicios. Para acceder a servicios y tecnologías de salud no se requerirá ningún tipo de autorización administrativa entre el prestador de servicios y la entidad que cumpla la función de gestión de servicios de salud cuando se trate de atención de urgencia”. Artículo 15. Prestaciones de salud. El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas”. De otra parte, la Corte Constitucional, en innumerable jurisprudencia de manera reiterativa4 y especialmente en la sentencia T760 de 20085 ha establecido que se vulnera el derecho a la salud de una persona que requiere6 un servicio médico no incluido en el Plan Obligatorio de Salud cuando:

1. La falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere.

2. El servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el Plan Obligatorio de Salud. 4 Las sentencias que podemos citar al respecto son las siguientes: T540 de 2006; T305 de 2006, T1185 de 2005 y puede observarse la providencia que estableció dichos criterios: la T1204 de 2000

MP. Alejandro Martínez Caballero, entre otras. 5 Sentencia del 31 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 6 En la sentencia T760 de 2008, la Corte Constitucional definió los servicios que se requieran como “servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad. El orden constitucional vigente garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como persona…” (resaltado nuestro).

3. El interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie.

4. El servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo Descendiendo al asunto sub examine, aplicando las reglas jurisprudenciales referidas en la presente acción de tutela, y teniendo en cuenta los argumentos expuestos por las partes y las pruebas que rezan en el expediente, se tiene que no obra prescripción médica alguna de pañales, servicio de enfermería y citas médicas domiciliarias o transporte especializado a la señora BARRIENTOS SARAZA, razón por la cual, no le es dado a esta Sala ordenar a la EPS accionada, suministrarlos, pues ello constituye un requisito sine qua non, en las presentes diligencias.

Puede ser cierto que a juicio de la accionante, su progenitora necesite los pañales, una enfermera, y el transporte para asistir a las citas programadas, sin embargo, ello no constituye un elemento suficiente para conceder el amparo deprecado, pues precisamente, para evitar discrecionalidades, la jurisprudencia considera que el criterio que debe imperar es el del médico tratante. Tampoco es suficiente para conceder el amparo la supuesta amenaza de la EPS al médico que le impidieron formular los anteriores elementos, pues es una afirmación que no cuenta con sustento probatorio alguno. Con todo, esta Superioridad estima que al no encontrarse reunidos todos los requisitos para tutelar el derecho a la salud de la señora BARRIENTOS SARAZ, lo procedente es confirmar el fallo impugnado. Sin necesidad de otras consideraciones, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- Confirmar la sentencia impugnada, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva anterior. SEGUNDO.- Súrtanse las notificaciones de rigor, contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE Y COMUNÍQUESE A LAS PARTES EN LOS TERMINOS DE LOS ARTÍCULOS 16 DEL DECRETO 2591 de 1991 Y 5° DEL REGLAMENTO 306 DE 1992 y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

ARLETH JOHANA ZEA GALVIS

Secretaria Ad hoc SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Magistrado Ponente Doctor: MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación No. 110011102000 2014 06407 01

Referencia: IMPUGNACIÓN DE TUTELA Aprobado Según Acta No. 016 del 4 de marzo de 2015

Con el debido respeto, expreso los motivos por los cuales suscribí el proveído adoptado por la Sala mayoritaria con salvamento de Voto Parcial, en el asunto de la referencia. El suscrito Magistrado no comparte la decisión de esta Superioridad, de negar el suministro de pañales por parte de la EPS SALUCOOP, toda vez que la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional al respecto, ha indicado que del estado de salud de la paciente, se infiere la necesidad de los mismos sin necesidad de autorización o prescripción médica. La Corte Constitucional en varias sentencias ha tutelado los derechos de pacientes que solicitan elementos que se encuentran fuera del POS y que las EPS denominan “de aseo personal”, como es el caso de los pañales desechables, sin que sea requisito sine qua non la prescripción médica, por cuanto, dependiendo del diagnóstico del paciente, se entienden necesarios para sobrellevar sus padecimientos,

ordenando a la EPS la entrega de estas provisiones, no solo porque los mismos no tienen fines estéticos o simplemente higiénicos, sino porque en algunas ocasiones se tornan necesarios y urgentes para mantener su salud y calidad de vida en condiciones dignas. En la sentencia T – 694 de 2009, se ordenó a la EPS a la entrega de pañales desechables excluidos del POS, aun cuando no existía precepto médico, a una paciente que debido al diagnóstico, le era imposible movilizarse por sus propios medios, considerando que por su cuadro degenerativo se podía inferir la necesidad de los mismos: “Para la Sala, resulta acreditado el grave estado de salud de la referida señora, frente al cual surge apremiante la necesidad de proveer los elementos y servicios comentados, aunque no hayan sido ordenados por el médico tratante, pero que es ostensible que al menos paliarán sus padecimientos y harán más llevadera su situación, superando la propensión a limitar o negar el acceso a dicha asistencia. Es ostensible que la negativa de Famisanar EPS a autorizar la entrega de medicamentos, pañales, compromete aún más la dignidad de su existencia”. En el caso de la señora FLOR ELVA HERRERA BARRIENTOS, se encuentra que por su avanzada enfermedad, cuadro clínico de HTA no controlada, se infiere la necesidad de los pañales y por ende, lo procedente era haber ordenado a la EPS el suministro de los mismos, con lo cual se busca humanizar un poco su grave situación de salud. Por lo anotado anteriormente, considera el suscrito Magistrado que esta Sala debió revocar la providencia del Seccional y proceder a

ordenar el suministro de pañales. Atentamente,

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil quince (2015). Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada Ponente Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación No. 110011102000201406407-01 Aprobado en Sala No. 16 del 4 de marzo de 2015 Con el debido respeto manifiesto mi disenso con la decisión en el asunto de la referencia, al considerar que el presente caso se debió revocar el fallo impugnado donde se negaba la acción constitucional para en su lugar tutelar el amparo deprecado, por cuanto, la actora tenía derecho a la autorización y entrega de pañales por parte de la EPS SALUDCOOP, en consideración a los pronunciamientos efectuados por la Corte Constitucional sobre el tema, así como su condición especial de adulto mayor (91 años). En primer término, en relación con el derecho a la salud de personas de la tercera edad, el Alto Tribunal Constitucional ha manifestado en sentencia T-760 de 2008 que: “esta Corporación sostuvo que asignarle el carácter de fundamental al derecho a la salud fue el resultado de una evolución jurisprudencial y la observancia de la doctrina y los instrumentos internacionales sobre la materia. Inicialmente, sostuvo que las afectaciones al derecho a la salud podían ser resueltas en sede de tutela siempre que se demostrara su conexidad con derechos como la vida, la dignidad o el mínimo vital. No obstante, para el caso de sujetos de especial protección constitucional como las

personas de la tercera edad y los niños, la jurisprudencia había señalado que este derecho adquiría el carácter de fundamental autónomo”. Ahora bien, en el presente caso se tiene que la actora, reclama a través de su agenciada oficiosa, el suministro de pañales desechables, elementos que según lo manifestado por la EPS accionada, se encuentran excluidos del POS, por lo cual no fueron autorizados a la paciente, y ante lo cual, la suscrita considera que debe tenerse a consideración lo expuesto por la Corte Constitucional, en especial en sentencia T-694 de 2009, caso en el cual se le ordenó a la EPS la entrega de tales elementos debido al diagnóstico y cuadro médico padecido por el actor que le impedía la movilidad, en los siguientes términos: “La vida digna, también concebida como un estado alejado lo más lejano posible del sufrimiento, implica que se alivien las cargas y discapacidades, con el fin de que se reciba el trato a que todo ser humano tiene derecho. Para la Sala, resulta acreditado el grave estado de salud de la referida señora, frente al cual surge apremiante la necesidad de proveer los elementos y servicios comentados, aunque no hayan sido ordenados por el médico tratante, pero que es ostensible que al menos paliarán sus padecimientos y harán más llevadera su situación, superando la propensión a limitar o negar el acceso a dicha asistencia.” Así pues, es de anotar que en el presente caso la acción de tutela cumplía con los presupuestos de procedibilidad y se debía tutelar como una garantía de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas de la

tercera edad, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el presente caso se trataba del derecho a la salud vulnerado a la actora por la EPS SALUDCOOP. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento de voto. Se remiten a Secretaría cuadernos de 31-31-75 folios De los señores Magistrados,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada