CSDJ - F11001110200020140641201ADJUNTA20150506172254-2015

República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. RAFAEL ALBERTO GARCIA ADARVE (E) Radicado N° 110011102000201406412 01

Referencia: TUTELA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015)

Magistrado Ponente: Dr. RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE1 (E) Radicado: No. 110011102000201406412 01 T Aprobado según Acta No. 32 De la misma fecha

ASUNTO A TRATAR Pprocede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá2, el 14 de enero de 2015, en la que se resolvió TUTELAR los derechos a la salud en conexidad con el derecho a la vida y la vida digna, Y NEGAR lo concerniente al tratamiento integral del que se refiere la accionante: (formulas médicas, exámenes de 1 Fungiendo en calidad de Magistrado encargado del despacho del Honorable Magistrado José Ovidio Claros Polanco, conforme decisión adoptada en Sala No. 27 del 15 de abril de 2015. 2 Sala integrada por los Magistrados, Alberto Vergara Molano y María Lourdes Hernández

Mindiola República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: TUTELA diagnóstico, exámenes especializados, consultas de médicos generales, especialistas y hospitalizaciones cuando el caso lo amerite)

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL.

1. SITUACIÓN FÁCTICA El 5 de diciembre de 2014, la señora MARTHA ISABEL RODRÍGUEZ, actuando como agente oficioso de su hermana MARÍA DEL CARMEN RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, instauró Acción de Tutela contra la NUEVA EPS para que se le respeten los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social, igualdad y dignidad humana, y se ordene a la NUEVA EPS, que en el término de 48 horas le autorice a la accionante la enfermera las 24 horas, terapia de lenguaje, terapia física, terapia respiratoria de carácter domiciliario, y prevenir a la entidad accionada para que en adelante continúe prestándole la atención médica y asistencia y se le suministre tratamiento integral el cual equivale a: formulas médicas, exámenes de diagnóstico, exámenes especializados, consultas de médicos generales, especialistas y hospitalización cuando el caso lo amerite. Debido a que: La señora MARIA DEL CARMEN RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, es una mujer de 56 años de edad que está afiliada al sistema integral de

seguridad social en salud con la NUEVA EPS. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: TUTELA Le diagnosticaron ESCLEROSIS LATERAL AMIOTRÓFICA, enfermedad que requiere atención inmediata y continua.

Los médicos le ordenaron enfermera las 24 horas, y las terapias que anteriormente se indicaron, para el manejo y control de su enfermedad, autorización que se le solicitó a la Nueva EPS, sin que a la fecha de la presentación de la tutela, esta entidad haya emitido alguna, informándole solamente que estos servicios pertenecen al NO POS y debido a eso, la autorización es muy difícil de otorgar, y tenían que esperar. Adujo la accionante que además de esto, la EPS no ha autorizado suplementos nutricionales y otros insumos ordenados por el médico, porque tampoco se encuentran en el POS, además según la accionante, su hermana se encuentra muy delicada de salud y no tiene a nadie que pueda realizar las acciones de cuidado que requiere, ya que no puede movilizarse fácilmente, por lo tanto, requiere apoyo para todas sus acciones y tiene varios medicamentos para el manejo y control de su enfermedad, motivo por el cual la atención de enfermera y terapias es vital.

2. ACTUACIÓN PROCESAL

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Referencia: TUTELA El 10 de diciembre de 2014, la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, admitió la acción de tutela presentada por la ciudadana MARTHA ISABEL RODRÍGUEZ GONZÁLEZ en calidad de agente oficiosa de su hermana MARÍA DEL CARMEN RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, y así mismo, ordenó correr traslado a la entidad accionada.

El 12 de diciembre de 2014, la Sala de instancia, decidió sobre la solicitud de medida provisional impetrada por la accionante, la cual consistía en que se ordenara a la NUEVA EPS autorizar el servicio de enfermería las 24 horas, y las terapias de lenguaje, física y respiratoria de carácter domiciliario; además suministrar el tratamiento integral al que se refería la accionante, a lo cual no accedió el A quo, por cuanto no obraban elementos de juicio que demostraran la urgencia vital. INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La NUEVA EPS, no se pronunció en ninguna instancia procesal, a pesar de habérsele notificado en debida forma. El MINISTERIO DE SALUD, en su escrito de contestación, manifestó que en el caso en que la tutela prosperase, se ordene a la EPS a garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud, brindando al afiliado los servicios POS y NO POS que éste requiera, y solicitó al juez de tutela, abstenerse de hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la facultad de

recobro ante el FOSYGA, para que de esta forma, las EPS, utilicen los República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: TUTELA mecanismos legales y administrativos establecidos para tal fin, teniendo en cuenta que podrían verse afectados recursos públicos, y se violaría el principio de legalidad del gasto.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, el 14 de enero de 2015, resolvió TUTELAR a la accionante los derechos a la salud en conexidad con la vida digna y ordenar a la EPS, que dentro del término de 48 horas a la notificación de la decisión, autorice y garantice el suministro de terapias física, ocupacional, y de lenguaje de carácter domiciliario, ya que estas se encuentran incluidas dentro del POS, por lo tanto para la Sala de Instancia es claro que el médico tratante, en la consulta médica del 6 de octubre de 2014 (fl.17), consignó las distintas valoraciones a que debe someterse la actora: Terapia física, ocupacional, lenguaje domiciliaria, así se advirtió que las aludidas terapias le fueron ordenadas a la señora actora, por el profesional tratante, y quien sin duda, las requiere ante su compleja situación de salud, y que el no suministro de aquellas por parte de la

EPS accionada, atenta contra su calidad de vida vulnerando sus derechos fundamentales. De igual manera resolvió la Sala de Instancia, TUTELAR, los derechos a la salud en conexidad con la vida digna a la accionante, ordenando a la EPS, para que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: TUTELA la decisión, a través de un galeno establezca si el servicio de enfermera domiciliaria, debe ser proporcionado, y de ser así, debe ser suministrado este servicio de enfermería en el término de 72 horas, de acuerdo a los lineamientos del médico.

Finalmente NEGÓ, la pretensión sobre el tratamiento integral al que se refería la accionante, ya que no obra prueba alguna del tratamiento, medicamentos, y diversos servicios de salud que presuntamente pudiera requerir la actora en un futuro, debido a que no es viable emitir una orden indeterminada respecto a los servicios de salud que no le han sido ordenados por un profesional de la salud; y menos cuando sin existir tales requerimientos, han podido ser negados por la EPS accionada. LA IMPUGNACIÓN Presentó impugnación la accionante el 23 de enero de 2015, argumentando que su hermana la señora MARÍA DEL CARMEN RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ha sido valorada varias veces por el especialista y tiene las órdenes de enfermería para el manejo de su enfermedad, pero no está conforme con el

fallo, porque la EPS dilata las autorizaciones de forma repetitiva y eso permite vulneraciones a futuro por motivos administrativos que no tienen nada que ver con la salud de su hermana. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: TUTELA Según la recurrente, acudieron a cita médica con la especialista, el día 10 de enero y dicha especialista ordenó la enfermería 12 horas, para el manejo de su diagnóstico, pero la EPS, a la fecha no ha emitido autorización alguna y solo manifiestan que ese servicio es NO POS. Pero para la recurrente su hermana necesita la enfermera las 24 horas y la práctica oportuna de todo el tratamiento.

Adicionalmente adujo la recurrente que su hermana tiene orden de cita por gastroenterología, laringología, ortopedia, fisioterapia y para silla de ruedas, pero la EPS a la fecha no ha asignado las citas porque no hay agendas disponibles y lo único que informan es que tienen que esperar.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º y 256.7 de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991; y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y desatar la impugnación deprecada

dentro de la presente acción de tutela. Se analiza en esta oportunidad una acción de tutela a fin de establecer si la entidad accionada ha vulnerado los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida digna de la señora MARÍA DEL CARMEN RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, en relación a las solicitudes invocadas para que se le autorice enfermera las 24 horas del día, y se le suministre tratamiento integral que según la República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: TUTELA recurrente consiste en: el otorgamiento de todas las citas médicas, y una atención eficiente que permita el acceso de manera adecuada a todo lo ordenado por el médico. 2.- Caso concreto.

En el caso concreto se trata de una paciente que padece de Esclerosis Lateral Amiotrofia, enfermedad que requiere de una atención inmediata y continua, ya que tiene limitación progresiva de la fuerza de inicio izquierdo con compromiso derecho desde hace dos meses, con antecedente de aneurisma acústico, y no puede realizar ninguna acción por si sola. Frente al derecho a la salud en conexidad con la vida digna, la Corte Constitucional en Sentencia T-283/12 expuso lo siguiente: “De igual manera, la Corte ha reiterado que la tutela no solo procede para proteger el derecho a la vida reducida a su simple existencia biológica, sino que ésta debe entenderse dentro de una dimensión más amplia, que

comprenda una vida digna. Lo anterior por cuanto se ha estimado que el derecho a la vida en sí mismo considerado, no es un concepto restrictivo que se limita a la idea reducida de peligro de muerte, sino que se extiende a la posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud, en la medida en que ello sea posible, cuando éstas condiciones se encuentran debilitadas o lesionadas y afecten la calidad de vida de las personas o las condiciones necesarias para garantizar a cada quien, una existencia digna.” República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: TUTELA En efecto, el Estado debe responder al ciudadano en el otorgamiento de los servicios de salud, como derecho fundamental, todo ser humano necesita tener una vida digna, esta comienza con el empleo eficiente de una prestación en servicios de salud.

En el caso de autos, a pesar de que se le tutelaron los derechos fundamentales a la señora MARÍA DEL CARMEN RODRÍGUEZ, en cuanto a todo lo que requirió, y que no estuvo conforme frente a la respuesta del A quo respecto a la designación de una enfermera las 24 horas, allí se precisó que para un afiliado acceda a esta clase de servicio, basta con que el médico tratante determine con el máximo grado de certeza, esta necesidad pretendida; pues solo el médico es la persona apta y competente para determinar el manejo de la salud que corresponda y ordenar los

procedimientos, así el juez constitucional no puede arrogarse estas facultades para el ejercicio de funciones que le resultan por completo ajenas en su calidad de autoridad judicial; por este motivo, se resolvió que se ordenara en primer lugar a la Nueva EPS, para que en el término de 48 horas el galeno tratante, estableciera dentro de los criterios y parámetros médicos, si el servicio de enfermería domiciliaria debería ser proporcionado las 24 horas del día, y si lo fuera así, éste en el transcurso de 72 horas debía establecer tal suministro. Además, el servicio de auxiliar de enfermería es una prestación de servicio de salud incluida en los beneficios del POS, lo que debe ser garantizada por la EPS, y en el diligenciamiento de la acción de tutela como en la República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: TUTELA impugnación misma, la accionante expresó que la especialista el día 10 de enero, dio orden de enfermería 12 horas del día; esto quiere decir que no existe una orden que en realidad le hubiese regulado las 24 horas del día, y por este motivo se necesita tener una claridad frente a este servicio, con lo cual la única y eficiente manera de establecer la orden del servicio de enfermera las 24 horas del día, es por medio de un diagnóstico del galeno tratante en un término de 48 horas; lo que efectivamente se tuteló.

En cuanto al tratamiento integral al que se refiere la recurrente, se advierte

que un fallo de tutela no puede ir más allá de la amenaza o vulneración de los derechos y pretender defenderlos a futuro, pese a tenerse las fechas de las citas con los diferentes especialistas, no hay prueba alguna de que se haya presentado una demora en autorizarlas, mucho menos una negativa, por lo tanto se incurriría en un error tutelar por prestaciones no existentes. Esto desvirtúa la naturaleza residual de una acción de tutela. Es de advertir que esta Sala observó que el A quo en su parte resolutiva, hizo mención a la señora MARÍA ODILIA PIRAQUIVE DE RODRÍGUEZ, pero solo trasciende ello a un lapsus calami, en realidad la accionante es la señora MARTHA ISABEL RODRÍGUEZ en representación de su hermana MARÍA DEL CARMEN RODRÍGUEZ GONZÁLEZ y se referían en realidad a esta recurrente, tal como trató la instancia en el cuerpo de la providencia, la titularidad del derecho invocado, en ese sentido se aclara la decisión impugnada. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: TUTELA En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR LA DECISIÓN IMPUGNADA DE FECHA 15 DE

ENERO DE 2015, PROFERIDO POR LA SALA JURISDICCIONAL

DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA

BOGOTÁ, EN TODA SU ESENCIA, CON LA ACLARACIÓN QUE SE

TRATA DE LA SEÑORA MARIA DEL CARMEN RODRÍGUEZ

GONZÁLEZ, QUIEN EJERCIÓ SU DERECHO A TRAVÉS DE

AGENTE OFICIOSO EN SU HERMANA MARTHA ISABEL

RODRIÍGUEZ GONZÁLEZ.

SEGUNDO: SÚRTASE LAS NOTIFICACIONES DE RIGOR CONTENIDAS

EN EL ARTÍCULO 36 DEL DECRETO 2591 DE 1991.

TERCERO: OPORTUNAMENTE, REMÍTASE A LA CORTE

CONSTITUCIONAL PARA SU EVENTUAL REVISIÓN.

NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE

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Referencia: TUTELA

NESTOR IVAN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAFAEL ALBERTO GARCIA ADARVE

Vicepresidente Magistrado (E)

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARIA MERCEDES LOPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: TUTELA

SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL

Bogotá D. C., junio 26 de 2015

MAGISTRADO PONENTE: Dr. RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE (e )

Acción de Tutela de Segunda Instancia, de María del Carmen Rodríguez González, contra Nueva EPS. Radicación N° 11001110200020140641201 Aprobado según Acta de Sala N° 32 del 29 de abril de 2015 De manera comedida me permito exponer los motivos en los cuales sustento el salvamento de voto Parcial en el asunto de la referencia, toda vez que si bien comparto la decisión tomada por esta Sala el día 29 de abril de 2015, en los numerales uno y dos de la resolutiva de la decisión de primera instancia, con respecto al numeral tercero de esa decisión de primera instancia, me aparto, teniendo en cuenta que allí se resolvió: “Tercero: negar la pretensión consignada en el punto 2.3 de las consideraciones” República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: TUTELA

Que dispuso lo siguiente:

“2.3 Ahora, con relación al tratamiento Integral planteado en el amparo, se tiene que no obra prueba alguna del tratamiento, medicamentos, y diversos servicios de salud que requiera la señora María del Carmen Rodriguez González, en tal sentido, por lo que no es viable emitir una orden indeterminada respecto de servicios de salud que no le han sido ordenados por un profesional de la salud y; menos le han podido ser negados por la E.P.S., accionada” En el sentido que el derecho fundamental de la salud no es simplemente cuando suceden quebrantamientos de la misma, el estado está obligado a prevenir mediante las empresas promotoras de salud, en enfermedades de todo tipo y más tratándose de una persona adulto mayor como es nuestro caso, lo que obliga a una protección forzada, debiéndose haber tutelado lo relacionado a un tratamiento integral y preventivo cono era las solicitud de la accionante. Por esa razón no estoy de acuerdo parcialmente con la aprobación de dicha providencia, respecto al numeral tercero en comento. De mis compañeros de Sala,

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

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Referencia: TUTELA

Magistrado: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

REF. IMPUGNACIÓN FALLO DE TUTELA

M. P. DR. RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE (E). PROVIDENCIA DEL 29 DE

ABRIL DE 2015. ACTA No. 32 DE LA MISMA FECHA.

RAD. 11001 11 02 000 2014 06412 01 Con el respeto que siempre me merecen las decisiones de la Sala mayoritaria, me permito en esta oportunidad apartarme parcialmente de la aquí asumida, pues considero que en el presente caso debió modificarse el fallo de primera instancia, a efectos de proteger el derecho fundamental a la vida digna de la accionante, y entonces ordenar a la accionada se le otorgara el tratamiento integral que requiera. En efecto, el hecho que se ordene el tratamiento integral, no significa que se estén protegiendo derechos futuros e inciertos, pues en este caso está probado que la accionante en razón de la enfermedad que padece requiere de constantes procedimientos, tratamientos, órdenes médicas, medicinas, y no es justo que cada vez que requiera servicios, deba interponer una nueva tutela para que la EPS cumpla con su deber. Al respecto la propia Corte Constitucional sobre el tema del tratamiento integral, en sentencia T-133 de 2001, precisó: “Queda entonces claro que la atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales ; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley.” Comedidamente,

PPEEDDRROO AALLOONNSSOO SSAANNAABBRRIIAA BBUUIITTRRAAGGOO

Magistrado República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: TUTELA Fecha ut supra.