CSDJ - F11001110200020140642901ADJUNTA20150310112241-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil quince (2015)

Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Radicación No. 11001-11-02-000-2014-06429-01 Aprobada según Acta de Sala No. 16 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por DIANA

CAROLINA PALACIOS PÉREZ

Contra: CAPITAL SALUD EPS-S S.A.S.

ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por CAPITAL SALUD EPS-S S.A.S., a través de apoderado judicial, contra el fallo proferido el 16 de diciembre de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá,1 por medio del cual amparó los derechos fundamentales invocados. HECHOS Y PRETENSIONES 1 Sala Dual integrada por la Magistrada OLGA FANNY PACHECO ÁLVAREZ (Ponente) y el Magistrado JHON FREDY SOLÓRZANO PÉREZ.

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La señora DIANA CAROLINA PALACIOS PÉREZ, obrando como agente oficiosa de su abuelo SATURNINO PALACIOS de 89 años de edad, presentó acción de tutela contra CAPITAL SALUD EPS-S, S.A.S., adelantada en

primera instancia en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, con el fin de que el juez constitucional proteja los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas. La acción constitucional tiene origen en la negación por parte de la entidad accionada de entregar al señor SATURNINO PALACIOS, el tratamiento integral que requiere, consistente en un glocómetro, 60 tiras de glucometría, 60 lancetas, crema tópica Clotrimazol y 90 pañales talla L, lo cual fue ordenado por la Médica internista LUZ STELLA DE LIMA, el 20 de noviembre de 2014. Lo anterior, fue solicitado como medida provisional. En la misma fecha la profesional de la medicina ordenó 20 terapias físicas y de lenguaje; sin embargo, la EPS accionada sólo autorizó 5 de cada una de estas terapias y en fechas diferentes, unas en noviembre y otras en diciembre de 2014. Agregó que por falta de recursos económicos para trasladarlo en taxi de su vivienda situada en el barrio las Brisas hasta el Hospital de Meissen, solamente pudo ser practicada una terapia de lenguaje. Señaló que dadas las precarias condiciones de salud del paciente, se observaba la necesidad de proporcionarle una cama ortopédica, así como una silla para baño. También suplementos vitamínicos toda vez que el paciente no estaba ingiriendo alimentos, encontrándose en desnutrición severa.

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Además, una enfermera diurna parta atender sus necesidades básicas, toda vez que el 16 de septiembre de 2014, el señor SATURNINO PALACIOS, sufrió trombosis cerebral conllevando a parálisis del costado derecho de su cuerpo, quedando impedido para realizar sus necesidades básicas tales como comer, bañarse, cambiarse, hacer sus necesidades fisiológicas y moverse. En consecuencia, peticionó además del amparo de los derechos fundamentales invocados, el suministro de los medicamentos reseñados, así como la práctica de las terapias de marras y el transporte, la enfermera 12 horas diurnas, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, exonerándolo de copagos y dejándolos a cargo del FOSYGA. (fls 1 a 5). Anexó, copia de los documentos de identidad de la agente oficiosa y del señor SATURNINO PALACIOS, así como de la Historia Clínica abierta el 26 de julio de 2014, en el Hospital Meissen y fotocopias de las fórmulas médicas. (fls 6 a 17). ACTUACIÓN PROCESAL El 10 de diciembre de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, concedió la medida provisional deprecada, ordenando que se autorizara y entregara los medicamentos e insumos médicos objeto de la misma. En la misma fecha, admitió la acción de tutela promovida por la señora DIANA CAROLINA PALACIOS PÉREZ, actuando como agente oficiosa de su abuelo SATURNINO PALACIOS y dispuso vincular como terceros con interés

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 11001-11-02-000-2014-06429-01 al Hospital de Meissen, a la Superintendencia de Salud y a la Secretaría Distrital de Salud, a quienes concedió el término de 24 horas para ejercer su derecho de defensa y contradicción, al igual que a CAPITAL SALUD E.P.S.- S. (fl 23).

INTERVENCIONES La entidad accionada y las vinculadas guardaron silencio. LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 16 de diciembre de 2014 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, amparó los derechos fundamentales invocados y ordenó el suministro de los medicamentos materia de las medidas provisionales decretadas, en el evento de que aún no se hubiere dado cumplimiento a la misma, y en lo sucesivo proceda a asegurar la prestación del servicio integral, esto es, autorizando y suministrando al señor SATURNINO PALACIOS la entrega de los elementos y servicios de un glucómetro con 60 tiras de glucometría y 60 lancetas, una crema clotrimazol y 90 pañales, más las terapias físicas y de lenguaje, así como el transporte convencional doble para asistir a las citas médicas y controles, “de manera ininterrumpida y prioritaria, mes a mes y mientras él lo requiera.” Negó el amparo constitucional respecto de las demás pretensiones. La Sala a quo tuvo en cuenta que CAPITAL SALUD E.P.S., guardó silencio frente al cumplimiento de la medida provisional, de manera que “se presume

que los hechos puestos en conocimiento de la jurisdicción por parte de la señora DIANA CAROLINA PALACIOS PÉREZ en representación de su

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 11001-11-02-000-2014-06429-01 abuelo SATURNINO PALACIOS, se ajustan a la verdad, (…)”.

Seguidamente, citó jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional relativa a la protección especial a personas de la tercera edad y sobre los medicamentos que no se encuentran en el POS, para concluir que se debía tutelar los derechos invocados toda vez que siendo beneficiario del régimen subsidiado de salud, el paciente tiene derecho a la prestación de los servicios necesarios “para su tratamiento, suministrando todos los elementos y servicios que según prescripción médica necesita para salvaguardar su vida y propender por su dignidad humana.” (fls 30 a 41). IMPUGNACIÓN CAPITAL SALUD E.P.S.S, S.A.S., impugnó el fallo de tutela y previo recuento de los servicios y autorizaciones impartidas en favor del paciente SATURNINO PALACIOS, incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, destacó que los pañales están excluidos y debe ser entregados por la Secretaría Distrital de Integración Social a cargo de la población vulnerable del Distrito Capital, cuyas funciones describió. Destacó que dicha autoridad está a cargo de las personas con discapacidad, adultos mayores, infancia y habitantes de la calle. Seguidamente, se refirió al procedimiento para eventos no POS, señalando que los mismos corresponden al Ente Territorial, con cargo a los recursos del

Sistema General de Participaciones del sector salud. Respecto del transporte o traslado de pacientes, señaló que el POS incluye traslado en ambulancia entre instituciones prestadoras de servicios de salud

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 11001-11-02-000-2014-06429-01 y que el servicio en medio de transporte diferente “será cubierto con cargo a la prima adicional de las Unidades de Pago por Capitación respectivas, en las zonas geográficas en las que se reconozca por dispersión”. En consecuencia, “si el transporte es requerido en un municipio donde no existe la prima adicional, la EPS no está obligada a cubrir dicho transporte, como es

el caso del usuario residente en Bogotá D.C.” Del tratamiento integral dijo que los servicios o procedimientos requeridos a futuro por el paciente, podrían no ser responsabilidad de la EPS, sino de actores determinados que cubran las prestaciones NO POS, pues lo contrario conllevaría al desequilibrio financiero de la EPS. Reiteró que la entrega de elementos e insumos de salud fuera del POS, corresponden a la Secretaría Distrital de Salud y los elementos de aseo y protección del usuario en situación de discapacidad están a cargo de la Secretaría Distrital de Integración Social. Solicitó, se revoque el fallo impugnado y en caso contrario, se decrete la nulidad de lo actuado por falta de notificación a todas las entidades que se debió vincular, como fue el caso de la Secretaría Distrital de Integración Social. Además, solicitó que se modifique el fallo respecto de la orden de tratamiento integral, por ser improcedente frente a hechos futuros e inciertos.

También peticionó, se ordene a la Secretaría Distrital de Salud que preste los servicios no POS y que la Secretaría Distrital de Integración Social, suministre los pañales al paciente. Finalmente, que de ordenarse el tratamiento integral, CAPITAL SALUD EPS.S., ejerza la acción de recobro frente al Fondo Financiero Distrital de

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Salud de la Secretaría Distrital de Salud, respecto de los servicios no POS. (fls 80 a 87).

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Carta Política, 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Problema jurídico a resolver En el caso sub examine, el problema jurídico a resolver es establecer si la negación en el suministro de medicamentos, terapias y en general servicios de salud ordenados por la médica internista, así como el tratamiento integral, que conforme con la patología diagnosticada requiere el señor SATURNINO PALACIOS, persona de 89 años de edad, vulnera los derechos del paciente invocados en el libelo tutelar, máxime sus escasos recursos económicos como se desprende de su vinculación al nivel 1 del Sisbén. Caso Concreto. La Carta Política de 1991, introdujo la institución jurídica de la acción de

tutela consagrada en su artículo 86, a través de la cual toda persona puede

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 11001-11-02-000-2014-06429-01 reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que no disponga de otros medios de defensa judiciales, excepto que se utilice como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable.

También procede el amparo constitucional contra particulares en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. La Sala encuentra procedente estudiar de fondo la presente acción de tutela pues se observa necesario evitar un perjuicio irremediable al señor SATURNINO PALACIOS, de 89 años de edad, representado en el eventual deterioro de su salud en desmedro de los derechos que le asisten como persona y mejor aún en su condición de adulto mayor. En el presente caso se encuentra demostrado que CAPITAL SALUD E.P.S., para el momento de la presentación de la acción de tutela de la referencia, no había suministrado un glocómetro, 60 tiras de glucometría, 60 lancetas, crema tópica Clotrimazol y 90 pañales talla L, y de 20 terapias físicas y de lenguaje, la EPS había autorizado 5 de cada una de estas, lo cual fue ordenado por la Médica internista LUZ STELLA DE LIMA, el 20 de noviembre

de 2014. Diferente es que los medicamentos y servicios hayan sido autorizados a partir del 17 de diciembre de 2014, es decir, con posterioridad al fallo de tutela de primera instancia, lo cual incluso debió cumplirse antes, en virtud de la providencia de 10 de diciembre del mismo año, por medio de la cual fueron decretadas las medidas provisionales solicitadas.

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En este orden de ideas, se observa que la tutela de los derechos fundamentales a la salud y vida digna, invocados por la accionante a favor de su abuelo, adulto mayor, deben ser amparados, dada la omisión en la prestación de los servicios de salud génesis de la presente acción constitucional y la necesidad de que sean prestados de manera eficiente y oportuna. Así las cosas, no se puede enrostrar a los usuarios en el caso sub júdice, al señor SATURNINO PALACIOS, Acuerdos, Decretos y en general normas, relativas a funciones y distribución de competencias de las Secretarías de la Administración del Distrito Capital, en abierto desconocimiento de los precitados derechos fundamentales de rango constitucional, pretendiendo evitar la prestación de los servicios de salud que el paciente requiere, máxime su afiliación al régimen subsidiado, en el nivel 1, cuyo carnet obra a folio 7, junto con el documento de identidad. Vale la pena citar la Sentencia T-654 de 2006, que expresó: “La Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha considerado que el

derecho constitucional fundamental a la vida no significa, en manera alguna, la posibilidad de existir de cualquier manera, sino la posibilidad de tener una existencia digna. Así, no solamente el que la persona sea puesta al borde de la muerte amenaza su derecho a la vida, sino que, aunque tal circunstancia sea lejana, también lo amenaza el hecho de que su titular sea sometido a una existencia indigna, indeseable y además dolorosa; es por ello, que el derecho a la vida debe entenderse a la luz del artículo 1° de la Constitución Política, que funda esta República unitaria en "el respeto de la dignidad humana", aunque su padecimiento no ponga a quien lo sufre al filo de la muerte, hay violación de dicha garantía fundamental cuando nada se hace para superarlo, siendo ello posible. Por esta razón, se trata, en estos dos casos concretos, de reiterar la amplia jurisprudencia sentada por esta Corporación frente a la protección del

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 11001-11-02-000-2014-06429-01 derecho a la salud, cuando su vulneración se traduce en violación o amenaza de una garantía constitucional con carácter fundamental.

Si bien es cierto los derechos a la salud y a la seguridad social son derechos que han sido reconocidos por la doctrina como derechos de la segunda generación, que se caracterizan por carecer de una eficacia directa, en tanto su cumplimiento no depende solamente de su consagración en el texto constitucional, sino también de una decisión política condensada en su desarrollo legislativo, que depende, a su vez, de que existan recursos

económicos y técnicos que permitan hacer realidad los servicios prestacionales que lo componen, razón por la cual se ha dicho que el derecho a la salud es de eminente contenido programático. En este orden de ideas, es claro que el contenido de los derechos a la salud y a la seguridad social corresponden a todos aquellos servicios que el Estado debe brindar a los asociados, por lo que es de su esencia que contengan un carácter prestacional, Se ha establecido que en principio, la acción de tutela no procede para amparar este tipo de derechos, cuya eficacia, depende de circunstancias ajenas a su núcleo esencial, pero esta regla tiene excepciones, y es por cuanto, según el criterio de la conexidad, que permite amparar derechos no tutelables judicialmente, en principio, se ha dicho que cuando para la protección de estos derechos se requiera la protección de uno fundamental, estos adquieren, inmediatamente esta connotación.” En el caso sub judice, es evidente que se debe garantizar el derecho a la vida del paciente SATURNINO PALACIOS, empero en condiciones dignas, en conexidad con el derecho a la salud y seguridad social, máxime la latente omisión en la prestación de los servicios de Salud ilustrados en líneas anteriores. Así mismo, se observa que no son de recibo los argumentos contenidos en el escrito de impugnación por parte del apoderado especial de CAPITAL SALUD EPS, quien se limitó a ratificar su negativa para prestar los servicios de salud no POS, insistiendo que los mismos corresponden al Ente Territorial y que el suministro de pañales estaría a cargo de la Secretaría Distrital de

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Integración Social, autoridad que no fue vinculada y por ello deprecó la nulidad del trámite constitucional. Además, afirmó que el traslado del paciente no era posible “donde no existe la prima adicional,” por tratarse de un usuario residente en Bogotá D.C., aspectos todos estos que no tienen vocación de desvirtuar la evidente vulneración de derechos fundamentales del paciente, toda vez que los trámites de naturaleza administrativa de carácter interno y de recursos, no puede trasladársele al usuario quien es ajeno a los mismos por ser competencia de las autoridades y entidades respectivas, potísima razón más que suficiente para despachar desfavorablemente la solicitud de nulidad impetrada. Lo anterior, como quiera que esta Colegiatura observa que no era necesaria la vinculación al amparo constitucional de la Secretaría Distrital de Integración Social, autoridad respecto de la cual ninguna orden se impartió y más teniendo en cuenta que la Magistrada ponente en primera instancia, vinculó a la entidad territorial a través de la Secretaría Distrital de Salud, actuando conforme a derecho, pues aceptar la postura esbozada en la impugnación, conllevaría a facilitar la dilación del amparo constitucional. A contrario sensu, en el caso sub judice, se impone tutelar los derechos de rango constitucional antes descritos a fin de garantizar tanto el suministro de los medicamentos, terapias y servicios de salud que requiere el paciente, como el tratamiento integral que el paciente requiere, muy a pesar de lo

sostenido por el impugnante en el sentido de que ello implicaría cobijar hechos futuros e inciertos, lo cual se cae por su propio peso, pues simplemente existe una patología en virtud de un diagnóstico médico; amén de la especial protección constitucional que corresponde brindar al Estado, a

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 11001-11-02-000-2014-06429-01 los adultos mayores, que en el sub lite, corresponde a una persona de 89 años de edad, para la época de presentación de la tutela y actualmente de 90, tal como se desprende del documento visible a folio 7.

Así las cosas, es evidente que se debe confirmar en su integridad la decisión impugnada, amparando los derechos fundamentales deprecados, “sin exigir pago moderador alguno”, dado que se trata de una persona de escasos recursos económicos, lo cual se infiere sin dubitación alguna del nivel 1 del Sisbén, al cual se encuentra afiliado el señor SATURNINO PALACIOS, para cuyo nivel “no habrá lugar a cobro alguno de pagos moderadores”, conforme con la Ley 1122 de 2007, la cual modificó el artículo 11 del acuerdo 260 de 2004, conforme con las consideraciones precedentes. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE PRIMERO: DENIÉGUESE LA NULIDAD DEPRECADA, conforme con las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en su integridad el fallo proferido el 16 de diciembre de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia, y adicionarla en el sentido de exonerar a la accionante del pago de la cuota moderadora conforme lo indicado en la parte considerativa de esta determinación.

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TERCERO: Notifíquese por el medio más expedito esta determinación a los interesados.

CUARTO: Remítase a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

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