CSDJ - F11001110200020140647501ADJUNTA20150305082336-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Veinticinco de febrero de dos mil quince Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de Proyecto. 24 de febrero de 2015 Radicado. 110011102000201406475 - 01 Aprobado según Acta No. 013 de la fecha OBJETO DELPRONUNCIAMIENTO La Sala resuelve sobre la impugnación formulada contra el fallo del 14 de enero de “2014”, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, resolvió declarar improcedente la solicitud de tutela promovida por JOHANA CATHERINE MORENO ZABALETA, contra la Secretaría de Salud de la Gobernación de Cundinamarca en cuanto al reconocimiento pedido sobre la protección reforzada, al tiempo que concedió el amparo constitucional al derecho fundamental de petición presuntamente vulnerado por la misma Secretaría. HECHOS 1 Con ponencia de la Magistrada Olga Fanny Pacheco Álvarez en Sala dual con su homólogo Johnn Fredy Solórzano Pérez Fueron presentados por la actora conforme resumen que hizo la sentencia impugnada, en el sentido que “suscribió contrato de prestación de servicios profesionales con la Secretaría de Salud de Cundinamarca el 21 de noviembre de 2013, para la implementación del modelo de gestión en salud, el plazo de ejecución del contrato era de 7 meses y 10 días. Añadió que el 16 de marzo de 2014… acudió

por urgencia a su EPS…, le informaron que tenía 6 semanas de embarazo y había tenido una amenaza de aborto, otorgándole incapacidad de 7 días. Tal situación la puso en conocimiento de su supervisora el 17 del mismo mes, informándole además que se trataba de un embarazo de alto riesgo. Manifestó que el 9 de mayo siguiente tuvo otra amenaza de aborto y la EPS la incapacitó por 10 días”. Adujo que por las permanentes incapacidades decidió suspender el contrato entre el 15 de mayo y 15 de junio de 2014, al tiempo que radicó el 29 de julio de ese año comunicación al Secretario de Salud informándole su estado de embarazo y le solicitó renovara su contrato o se le vinculara y le concediera una licencia de maternidad para proteger su salud la integridad de su hijo, pues dice, a ese momento no se había extinguido el objeto del contrato porque existían labores por realizar, tanto así que vincularon nuevos profesionales. Informó entonces, que a la fecha de la tutela no se le habían respondido sus inquietudes. Pretensión. Solicitó en consecuencia que se ordene a la accionada le reintegre a la planta de personal como contratista en las mismas condiciones en que venía desarrollando el contrato, porque el mismo debía prorrogarse en protección al fuero reforzado que ostentaba, en su defecto, pagarle salarios, prestaciones sociales y aportes a la seguridad social por el tiempo que trabajó al servicio de las accionadas, se le garantice además dicha protección durante el período de lactancia. ACTUACIÓN PROCESAL Repartido el asunto, mediante auto del 11 de diciembre de 2014 se avocó

conocimiento del mismo, se ordenó notificar a la secretaría accionada y la Gobernación de Cundinamarca, al tiempo que se dispuso la práctica de pruebas. A la pretensión tutelar respondió la Dirección Operativa de Salud Pública de la Secretaría accionada, para indicar como ciertos algunos de los hechos narrados en el escrito de tutela, pero que la solicitud de renovación del contrato no se pudo dar por cuanto no existía la necesidad por la cual se le había contratado inicialmente, pues solo queda pendiente el año 2015 determinar si se requiere o no contratar nuevamente la actividad por ella desarrollada. Conforme resumió el a-quo, sostuvo la entidad accionada que “se ha contratado personal para cumplir funciones de componente sociales, el cual tiene que desplazarse a diferentes municipios del departamento, es decir que se trata de actividades diferentes a las que realizaba la tutelante, pues ella se desempeñaba en actividades de componentes de atención primaria en salud y de direccionamiento de los equipos de gestores de calidad de vida. Agregó que en efecto no se ha dado respuesta escrita a la actora respecto de las peticiones presentadas, pero ésta tiene conocimiento de que por el momento no se requiere el apoyo en las actividades que adelantaba (…) solo contrata algunas actividades por medio de contrato de prestación de servicios, de acuerdo con las necesidades, para lo cual se realizan estudios previos y se apropian los recursos pertinentes. En el caso concreto se estableció que la actora había cumplido con el objeto del contrato, por lo que se determinó que no era necesario prorrogarlo”. En conclusión, estima que no se ha vulnerado por parte de la Secretaría de Salud derecho fundamental alguno a la actora, razón por la cual sugiere no

conceder el amparo solicitado. Sentencia impugnada. Se emitió la decisión el 14 de enero de 2015, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, resolvió declarar improcedente la solicitud de tutela promovida por JOHANA CATHERINE MORENO ZABALETA, contra la Secretaría de Salud de la Gobernación de Cundinamarca en cuanto al reconocimiento pedido sobre la protección reforzada, al tiempo que concedió el amparo constitucional al derecho fundamental de petición presuntamente vulnerado por la misma Secretaría. La protección al derecho de petición se dio con fundamento en que la accionada no ha respondido debidamente las peticiones presentadas por la actora, hecho reconocido directamente por el representante de la entidad accionada. En lo que refiere al derecho a la salud, la vida y prevalencia de los derechos de los niños, adujo la instancia para la declaratoria de improcedencia que “en el presente caso, no se demostró que existiese relación laboral alguna entre la actora y las accionadas, pues como se dijo con antelación, dentro del contrato se pactó que “en desarrollo del mismo no se generará vínculo laboral alguno entre el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA –SECRETARÍA DE SALUD y EL CONTRATISTA…”. Adicionalmente, no sería posible a esta jurisdicción ordenar la renovación automática del contrato, pues cuando la acción de tutela fue presentada habían transcurrido más de cuatro meses de la terminación de este, tampoco hay lugar a ordenar el pago de salarios y prestaciones sociales, pr la misma razón, esto,

que el contrato de prestación de servicios profesionales terminó el 29 de julio de 2014, el hijo del(sic) actora nació el primero de noviembre del mismo año y la acción de tutela se presentó más de cuatro meses después de dicha terminación, siendo lo más importante que no se demostró que se tratara de un contrato laboral”, por lo tanto, estimó que la vía apropiada para debatir el asunto es la justicia ordinaria. Impugnación. La actora, inconforme con la decisión optó por impugnarla bajo el entendido que nunca buscaba que se le diera el carácter de contrato realidad al contrato de prestación de servicios, pero a renglón seguido explicó que en el escrito de tutela se le dijo a la Magistrada que si bien suscribió contrato de prestación de servicios prestó éstos bajo la continua dependencia y subordinación de la entidad accionada, en tanto cumplía horarios y rendía informes de sus actividades. Olvidó la Magistrada, dice la impugnante, que la realidad hoy es que bajo la modalidad de ese contrato se disfraza el contrato laboral. Ahora en cuanto a por qué presentada hasta ahora la acción de tutela indicó que “su estado de salud durante el embarazo fue de alto (sic), sumado a mi falta de recursos, y al paro judicial, pero es de reiterar que mi empleador desde el día 16 de marzo de 2014, conoció mi estado de embarazo, que para el 29 de julio de 2014, nuevamente informe sobre mi estado de gravidez fecha para la cual no se había dado por terminado el contrato suscrito con la entidad, pues mi vínculo fue terminado el último día del mes de julio de 2014 y que mi pequeño hijo nació el pasado 1 de

noviembre de 2014”. Insistió en el hecho que se encontraba en estabilidad reforzada y seguridad social de la mujer en estado de gravidez y periodo de lactancia conforme lo tiene previsto la Corte Constitucional, pues para la terminación del contrato contaba con 5 meses de gestación, constituye ello un hecho notorio sin perjuicio de las comunicaciones que le presentó a su jefe inmediato en su momento. Invocó igualmente varios precedentes en los cuales dice el Seccional de la Judicatura de Bogotá ha protegido el derecho al fuero reforzado, el cual sostiene opera tanto para el embarazo como para la lactancia, inclusive si la relación fuera de carácter civil. Finalmente puso de presente que el derecho de petición le fue respondido el 27 de enero de este año, es decir, 7 meses después de haberlo radicado, donde se le dice que no se puede prorrogar el contrato civil por motivos de la terminación del objeto del mismo, vulnerando así sus derechos como madre cabeza de familia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 dispone en su inciso segundo que “(…) El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…). Si a su juicio el fallo

carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (…)”. Acotación previa. Es preciso colocar de presente, que quien acá funge como ponente, es del parecer, al igual que lo hace el decreto 1382 de 2000 y la jurisprudencia al respecto, que cuando se cuestionan por vía de tutela entidades del orden departamental, debería ser un Juez del Circuito en tato los Consejos Seccional y esta Sala Superior conocen de asuntos contra entidades nacionales; sin embargo, en atención a la coyuntura que se vivió en el panorama nacional judicial, con el cese de actividades de los despachos judiciales, perentorio se torna asumir el conocimiento en tratándose de derechos fundamentales que se invocan por este medio. Es decir, no se trata de cambio de posición jurídica frente a la escogencia del juez natural en materia de tutela, sino de un comportamiento funcional aislado y temporal consecuente con la realidad nacional. Asunto en concreto. De acuerdo con el texto de la demanda, la accionante acudió a este mecanismo excepcional con el propósito de obtener de la Secretaría de Salud Departamental de Cundinamarca, se le reconozca y pague salarios y prestaciones sociales por el tiempo de vinculación que tuvo con la entidad, pese que sus servicios los prestó a través de contrato de prestación de servicios, pero su condición en situación de protección reforzada por el embarazo que tuvo durante el desarrollo del contrato, incluso de alto riesgo y ahora madre cabeza de familia, debió ser protegida por la entidad demandada en tutela, más aún cuando para el empleo siguieron contratando profesionales

que se desplazan a otros lugares a cumplir la labor contratada. Lo primero, es advertir que pese a estar demostrado que el derecho de petición fue respondido el 27 de enero de 2015, independientemente del tiempo transcurrido desde su presentación, la Sala no se pronunciará al respecto pese al hecho superado, por cuanto no fue tema de la impugnación por parte interesada, tampoco de la actora, apenas obvio por la decisión favorable en su momento proferida, sin que tal omisión de pronunciamiento contradiga la informalidad de la tutela, pues por regla general lo favorable no se impugna y quien debía hacerlo, como era la entidad accionada, no lo hizo, tampoco la accionante lo hace para indicar que se le sigue vulnerando tal derecho, su referencia solo involucra el mismo tema de falta de reconocimiento de salarios, prestaciones y la no renovación del contrato. En cuanto al tema o pretensión principal, esto es que se disponga “a reintegrarme a su planta como contratista en las mismas condiciones que venía desarrollando mi contrato de prestación de servicios profesionales, en el entendido de que este contrato debía prorrogarse inmediatamente protegiendo el fuero reforzado de maternidad, a pagarme la totalidad de los salarios, prestaciones sociales y aportes a seguridad social dejados de pagar durante todo el tiempo en que trabajé a su servicio, así como a garantizarme la protección y seguridad social durante el período de lactancia al que tengo derecho”, se precisa por la Sala la improcedencia por doble vía de lo pretendido mediante la acción de amparo. Sobre temas como el presente, la actora puso en conocimiento algunos precedentes que dice fueron emitidos en el mismo Consejo Seccional de la

Judicatura de Bogotá, en aras del derecho a la igualdad, pues sostuvo que se protegió a otras personas en la misma situación, a quienes estando en protección reforzada la tutela fue su garantía; no obstante, verificado en el sistema de gestión judicial interno, se encontró que de las tres tutelas referidas, al interior de esta Colegiatura solo existió la No. 201405534, en la cual realmente se concedió el amparo en primera instancia, pero lo que no dijo la impugnante, es que la segunda instancia revocó la orden de amparo constitucional y la declaró improcedente, cuyas razones ahora se traen a colación2 para decidir el presente asunto: “Dentro del expediente no se encontró probada la existencia de un contrato de trabajo toda vez que la accionada negó cualquier tipo de vinculación laboral 2 Ver el radicado en cita aprobado en sesión 099 del 03 de diciembre del 2014, con ponencia del H. Magistrado Angelino Lizcano Rivera. con la accionante y ésta no aportaba ninguna prueba, diferente a su dicho, de la existencia de un contrato de esta naturaleza; por el contrario todo indica que se trata de una relación de naturaleza civil. En ese orden de ideas, la incertidumbre que se presenta en torno a la existencia de una relación laboral, impiden a la jurisdicción constitucional de tutela conocer de la materia. Se reitera que a través de tutela no se puede intentar sustituir indebidamente los espacios probatorios del proceso ordinario laboral en el cual se debe debatir acerca de la existencia o no de una relación de trabajo. Para garantizar plenamente el derecho de defensa es necesario que, de pretender probarse la

existencia de una relación laboral frente a determinada persona, se acuda a la jurisdicción ordinaria laboral, debiéndose dejar claro que en ningún momento la accionante pretende se declare la ineficacia de la terminación del contrato existente entre las partes, ni mucho menos el reintegro a sus funciones de administradora y representante legal del Conjunto Residencial Prados de San Felipe, como lo interpretó la Sala A quo, únicamente se pretende es al pago de “salarios y prestaciones sociales”. De otra parte, para esta Superioridad no es posible concluir que la actuación de la persona jurídica accionada de terminar el vínculo, hubiera tenido como fundamento el estado de embarazo de la actora y que, como tal, fuera un acto discriminatorio en su contra. Por el contrario, dado el carácter netamente civil de la relación contractual entre las partes y no hallando esta Sala indicio alguno de que se estuviera encubriendo la existencia de una relación laboral entre la peticionaria y la Copropiedad -como lo pretende hacer ver la accionante en su demanda de tutela-, la terminación del contrato civil de la accionante tuvo como fundamento justificaciones válidas relacionadas con el cumplimiento de sus funciones como administradora y representante legal de la propiedad horizontal, tal y como se colige de las pruebas documentales allegadas con la contestación de la demanda y no su estado de embarazo. Aspecto éste que igualmente, debe ser debatido a profundidad dentro del proceso laboral ordinario, como mecanismo judicial idóneo para tener la plena certeza sobre las causas reales de la terminación de la relación contractual. Al respecto la Corte Constitucional, ha señalado: “De ahí que en los contratos de prestación de servicios esta obligación no sea

exigible prima facie y que su inobservancia no atente contra la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, salvo que de los elementos fácticos y/o probatorios del caso sea posible desvirtuar el carácter civil de la relación contractual –develando su naturaleza laboralo que se halle en la actuación del contratante un elemento que pueda considerarse como discriminatorio hacia la mujer.”3 Por consiguiente, no puede en este caso accederse a estas peticiones de la accionante, porque se desbordaría el marco del presente proceso de tutela, lo que conlleva inevitablemente a revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar a declarar la improcedencia de la acción de tutela por la existencia de otros mecanismos judiciales ordinarios, conforme lo dispone el artículo 6 numeral 1 del Decreto Ley 2591 de 1991”. Así las cosas, se atiene la Sala al precedente de la misma invocado en aras de la seguridad jurídica, pues asuntos similares deben tener igual solución, y no 3 Sentencia T-222/12 – M.P. Mauricio González Cuervo es apropiado que en un contrato civil cuya vigencia fue pactada por las partes al momento de la suscripción, se pretenda ahora por vía de tutela la declaratoria de un contrato realidad, incluso mucho tiempo después de haber culminado el que suscribiera en su momento. Si bien es cierto no invocó como pretensión de reconocimiento de contrato realidad al momento de presentar la tutela, entra en contradicción al decir en la impugnación que no fue uno de sus pedidos, pero al mismo tiempo sostuvo que el contrato de prestación de servicios estaba disfrazando una relación laboral, en tanto recibía órdenes, estaba bajo subordinación y dependencia y

cumplía horario, es decir, está reclamando ese reconocimiento que es propio de un Juez Laboral no del Juez constitucional de tutela. Pero como bien lo dijo el Seccional de instancia, no tiene presentación que estando en condición de protección reforzada según ella, para el momento de los hechos, esto es cuando se terminó la vinculación contractual (julio de 2014) no hubiese acudido en búsqueda de la protección solicitada ahora en procura de la prórroga del contrato que en apartes dice pretender, esperó hasta el 09 de diciembre de 2014 para ello, sin que sea de recibo el paro judicial, el cual, entre otras cosas no fue antes de septiembre de ese año, pero en unas u otras circunstancias, la situación de protección reforzada no da espera como para dejar transcurrir ese lapso sin actuar al respecto. Razones entonces suficientes para que conforme el precedente de esta Sala antes citado y la incuria en procurar el restablecimiento de los derechos que dice vulnerados, se declare la improcedencia de la tutela, conforme la providencia proferida por el a-quo. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Confirmar el fallo impugnado, mediante el cual se declaró improcedente la acción de tutela concedió la tutela al derecho fundamental de petición y declaró improcedente amparo a los derechos fundamentales a la vida, salud, mínimo vital y estabilidad laboral presuntamente vulnerados por la Secretaría de Salud Departamental de Cundinamarca, conforme lo expuesto en esta providencia.

Previa las notificaciones de ley, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial