CSDJ - F11001110200020140647701ADJUNTA20150324101236-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., marzo dieciocho de dos mil quince Magistrado Ponente Dr. WILSON RUÍZ OREJUELA Radicación No. 110011102000201406477 01 Aprobado según Acta No. 021 de la misma fecha

Accionante: JOHN JAIRO ESPITIA HERNANDEZ, JOSE ROMUALDO

ESPITIA HERNANDEZ

Accionado: FAMISANAR EPS

Asunto: IMPUGNACIÓN DEL FALLO DE TUTELA DE PRIMERA

INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 14 de enero de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, en el amparo constitucional de la referencia. 1 Sala conformada por los MAGISTRADOS Dr. ALBERTO VERGARA y Dra. MARIA LOURDES HERNÀNDEZ

MINDIOLA.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El señor JOSÉ ROMUALDO ESPITIA HERNÁNDEZ, se encuentra afiliado como cotizante a la EPS FAMISANAR, desde el año 2004. En el 2013, laboró como empleado de construcción en una obra civil, trabajo que duró tres meses, sin que al finalizar el mismo, el empleador procediera a desafiliarlo.

Debido a una patología infecciosa etiológica y posteriormente con SEPSIS

SEVERA ORIGEN TEJIDOS BLANDOS Y ENCEFALOPATIA SEPTICA, causada al parecer por el germen STREPTOCOCUS AGALACTIAE, fue INGRESADO POR EL SERVICIO DE URGENCIAS del Hospital de Villavicencio, en donde el 10 de noviembre de 2013 le informaron que aparentemente se encontraba en mora en el pago de las cotizaciones a la EPS, por lo cual el señor JOHN JAIRO ESPITIA HERNANDEZ, procedió a cancelar al día siguiente los aportes vencidos. Agregó que el 18 de noviembre la EPS FAMISANAR emitió autorizaciones correspondientes a AUT 18785027+++ cuatro camas de 30 de octubre, AUT 18785129+++ UCI del 31 de octubre al 12 de noviembre y AUT 18785127++ + Unipersonal del 12 al 15 de noviembre del mismo año. Manifestó que el día 28 de noviembre de 2014, la EPS FAMISANAR, emitió nuevamente comunicación en donde manifestó: “Al verificar la información que reposa en la base de datos, el afiliado está inscrito en calidad de dependiente, sin embargo el 12 de noviembre de 2014, se realizan pagos extemporáneos de los períodos comprendidos de octubre 2013 a noviembre de 2014. En ese orden de ideas, desde esta coordinación sugerimos que los procedimientos y tratamientos que se le suministren al usuario antes del día 12 de noviembre de 2014, sean cubiertos por el afiliado y/o empleador y los demás costos sean autorizados a partir de la fecha de corte, acorde a la activación que generó el sistema”.

Indicó que la negativa de la EPS FAMISANAR, no solo es respecto del no pago generado en la prestación del servicio de salud, sino en la suspensión del servicio, razón por la que debió cancelar la suma de $800.000.oo y suscribir un pagaré por $35.200.00.oo para obtener la autorización de salida de centro hospitalario de su señor padre JOSE ROMUALDO ESPITIA. Solicita se protejan y garanticen los derechos fundamentales a la salud, la vida en condiciones dignas, la integridad personal y libre desarrollo de personalidad, presuntamente vulnerados por FAMISANAR EPS, y en consecuencia, los tratamientos, procedimientos, hospitalizaciones, terapias, que se encuentren o no en el POS, se hagan en adelante de manera integral. Solicita además se obligue a la EPS FAMISANAR cubrir los costos de la urgencia, cuidados post-quirúrgicos, tratamiento integral, procedimiento, hospitalización y todo lo que requiera el señor ROMUALDO ESPITIA, hasta su recuperación total de la enfermedad que padece, desde su ingreso al Hospital Departamental de Villavicencio.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a las demandadas El A quo, mediante auto del 11 de diciembre de 2014 (fl. 23), resolvió (i) avocar conocimiento de la acción de tutela; (ii) ordenó notificar a la accionada FAMISANAR EPS, y (iii) y al MINISTERIO DE SALUD, FOSYGA y HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO, como terceros que podrían verse afectados con la decisión a tomar.

Para esos efectos, se expidieron los oficios respectivos. (fls. 25 a 31)

2.2. Intervención de las entidades demandadas y de los vinculados 2.2.1. MINSALUD Indicó el Dr. Luis Gabriel Fernández Franco, Director Jurídico del Ministerio de Salud, que dentro de las funciones de orden Constitucional y Legal en cabeza de esta Cartera, no está la responsabilidad directa de la prestación de servicios de salud. Sin embargo, hizo algunas precisiones sobre aspectos puntuales de la prestación del servicio de salud, cuando existe mora en los aportes a salud. Para tal fin refirió el decreto 806 de 1998, reglamentario de la afiliación al Régimen de Seguridad Social y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional, en particular su artículo 57, relacionado con la suspensión de la afiliación de los usuarios del sistema. En esta norma, se establece que si la suspensión se da a causa o por culpa del empleador o de la administradora de pensiones, éste o ésta, deberá garantizar la prestación de los servicios de salud a los trabajadores que así lo requiera. Complementó su argumento, con los artículos 57 y 59 del Decreto 1406 de 1999; el primero de ellos establece en su párrafo cuarto, que, “la EPS que brinde servicios a los afiliados cuya cobertura se encuentra suspendida conforme a lo dispuesto en el inciso anterior, podrá repetir contra quien resulte responsable, por el total de los costos en que haya incurrido”, y el segundo habla del levantamiento de la suspensión, cuando se pague la totalidad de aportes obligatorios en mora. Así mismo acudió a la previsión de los artículos 9 y 10 del decreto 1703 de

2002, y dijo: “cuando se dé lugar a la aplicación de suspensión por mora en el pago de aportes, habrá que entrar a probar quien dejó de cotizar, a fin de saber sobre quien recae la responsabilidad de asumir los gastos de los servicios prestados en salud que dicho periodo demanden”2. Para finalizar incluyó dentro de su argumentación lo establecido en el artículo 43 de la Ley 789 de 2000, relacionada con la mora por parte del empleador en el pago de los aportes. Solicita se le excluya de la acción por los argumentos expuestos, pues en su criterio es obligación de la EPS FAMISANAR, prestar el servicio de salud y quedando facultada de repetir contra quién es el responsable de la mora. 2.2.2. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO El Jefe Oficina Asesora Jurídica, Dr. JUAN CARLOS ORJUELA RODRÍGUEZ, se pronunció indicando que en el caso del accionante, señor JOSE ROMUALDO ESPITIA HERNÁNDEZ, recibió atención médicaasistencial, en el Hospital accionado, como PARTICULAR, esto es, sin figura con afiliación EPS alguna, asumiendo personalmente el costo de la misma. 2 Fl. 50

2.2.3. FAMISANAR E.P.S.

La entidad accionada a través de la señora LICELORE RUIZ DE CAMPO, en forma extemporánea dio respuesta a la acción de tutela incoada por el Señor JOSÉ ROMUALDO ESPITIA HERNÁNDEZ, en el que indicó el usuario presentó mora por 14 meses en el período comprendido del mes de octubre de 2013 hasta noviembre de 2014, manifestando que canceló las cuotas

atrasadas, pero aclaró que dicho pago se realizó 12 días después de encontrarse hospitalizado el accionante. Agregó que los servicios prestados por la IPS al accionante durante esos días deben ser cubiertos por éste, y resaltó que a partir de ese momento la EPS FAMISANAR garantizó los servicios prestados por la institución prestadora de salud. Argumentó que la obligación de cancelar los costos en el período comprendido desde su ingreso y hasta el 12 de noviembre de 2014, es del usuario o empleador. Por estas razones, consideró no haber vulnerado los derechos fundamentales del accionante y en consecuencia declarar la improcedencia de la acción en contra de la FAMISANAR EPS.

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 14 de enero de 2015 (fls. 32 a 44) el A quo tuteló los derechos a la salud en conexidad con el de la seguridad social y ordenó para que dentro del término improrrogable de 48 horas siguientes a la notificación de la decisión, procediera a autorizar y pagar los servicios de la atención medica prestada al accionante, sin perjuicio de iniciar las acciones pertinentes contra el empleador de aquel.

5. Impugnación del fallo de tutela La entidad accionada a través de la señora LICELORE RUIZ DE CAMPO, mediante escrito radicado el 26 de enero de 2015, impugnó el fallo de tutela proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en el que indicó el Señor JOSÉ ROMUALDO ESPITIA HERNÁNDEZ presentó mora por 14 meses en el período

comprendido del mes de octubre de 2013 hasta noviembre de 2014, manifestando que canceló las cuotas atrasadas, pero aclaró que dicho pago se realizó 12 días después de encontrarse hospitalizado el accionante. Agregó que los servicios prestados por la IPS al accionante durante esos días deben ser cubiertos por éste, y resaltó que a partir de ese momento la EPS FAMISANAR garantizó los servicios prestados por la institución prestadora de salud. Argumentó que la obligación de cancelar los costos en el período comprendido desde su ingreso y hasta el 12 de noviembre de 2014, es del usuario o empleador. Por estas razones, consideró no haber vulnerado los derechos fundamentales del accionante y en consecuencia declarar la improcedencia de la acción en contra de la FAMISANAR EPS. I.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 1.1 Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo Le corresponde a esta Sala determinar si como lo afirma el señor JOHN JAIRO ESPITIA HERNÁNDEZ, resultan vulnerados los derechos fundamentales a la salud, la vida y la integridad personal, por cuanto no se canceló el valor del tratamiento médico que durante 12 días recibió el titular del derecho, quien se encontraba en mora en el pago de las cuotas al sistema de seguridad social.

Para solucionar el problema jurídico la Sala aplicará el precedente constitucional sobre el contenido y alcance de los derechos que solicita amparo y su procedencia en actuaciones jurisdiccionales.

2. Caso Concreto Según el Sr. John Jairo Espitia Hernández, su señor padre ingresó por el servicio de urgencias al Hospital de Villavicencio, en donde se le diagnosticó inicialmente patología Infecciosa de Etiologia, y posteriormente Sepsis Severa de Origen Tejidos Blandos y Encefalopatia Séptica al parecer causada por el germen Streptococus Agalactiae.

El Hospital de Villavicencio, le informó que se encontraba en mora en el pago de las cotizaciones a la EPS, las cuales procedió a cancelar, y consiguientemente, la EPS FAMISANAR, expidió tres autorizaciones para garantizar los servicios de salud del accionante, las cuales fueron desconocidas por la EPS FAMISANAR. Esta situación obligó al accionante a la suscripción de un pagaré para garantizar la deuda que hospitalaria que iba a ser cubierta por la EPS FAMISANAR a través de las referidas autorizaciones y por el lapso de tiempo comprendido entre el ingreso del señor JOSE ROMUALDO ESPITIA HERNANDEZ, y el pago las cotizaciones a la entidad prestadora de salud, esto es 12 días según la información dada por la accionada en su contestación, adicionalmente, debió aquel, cancelar la suma de $800.000.oo para que se autorizara la salida de la institución prestadora de salud, del titular del derecho. Razones por las que acudió a la acción de tutela, solicitando la garantía de sus derechos a la salud, integridad personal y

“cualquier otro que se llegare a demostrar como amenazado o vulnerado.”3 En cuanto a la situación fáctica hay tener en consideración los siguientes aspectos, (i) Tanto de la manifestación hecha por el accionante, como las de la accionada, aquel estuvo en mora cerca de doce meses, (ii) Se evidenció de igual forma que el servicio y la atención fue prestada oportunamente, pese a encontrarse atrasado en el pago de los aportes al sistema de seguridad social, (iii) en comunicación de esta corporación con la accionada EPS FAMISANAR, manifestó a través del señor CARLOS CHIRIVI 3 Fl. 7 cuaderno principal Coordinador Jurídico de la entidad Prestadora de Salud, que ésta ya había emitido las autorizaciones ordenadas en el fallo de primera instancia, (iv) Así mismo, el accionante, remitió a esta superioridad copia de la certificación expedida el 3 de febrero de 2015 por el Hospital de Villavicencio, en donde se indica que éste se encuentra a paz y salvo por todo concepto relacionado con el pagaré No.3581, respaldo de la factura 2530645. En primer lugar, esta Sala ha de reiterar, de acuerdo con la innumerable jurisprudencia constitucional, que el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo y su vigencia y garantía no debe depender de situaciones extrínsecas al titular del mismo,4 y su carácter de fundamental tampoco puede depender de como hace efectiva en la práctica. Sin embargo en el presente, se advierte por parte de la Sala, que no existió vulneración del derecho, toda vez que, el Hospital de Villavicencio, atendió

oportunamente al accionante Sr. JOSÉ ROMUALDO ESPITIA, brindándole el cuidado médico a su enfermedad, hasta el día de salida de la institución, sin evidenciar manifestación alguna por parte de éste, de la existencia de amenaza o peligro de sus derechos fundamentales, razón por la cual está superioridad revocará el fallo de primera instancia por considerar improcedente la acción de tutela, concurriendo así la figura de carencia de objeto. Finalmente y ante la manifestación del actor, relacionada con el pago de $800.000.oo pesos, que el Hospital de Villavicencio le obligó a cancelar para dar de alta a su señor padre, JOSE ROMUALDO ESPITIA, y de la que reclama su devolución por vía de tutela, ha de indicarse por parte de la Sala, no es procedente reconocer, pues no es el amparo constitucional la vía 4 Ver entre otras sentencias T-180/13, T-161/13 y T-845/11 indicada para tal fin, pues el Señor ESPITIA HERNANDEZ, toda vez que se trata de una controversia de carácter económico y para tal fin cuenta con otros mecanismos para solicitar su reintegro. 3.1 Carencia actual de objeto por hecho superado Según el Sr. JAIRO ESPITIA HERNANDEZ, la EPS FAMISANAR, manifiesta en nombre de su padre, a través de la figura de agente oficioso, vulneró sus derechos a la salud y a la seguridad personal, al abstenerse de cancelar los costos de hospitalización, que durante doce días se causaron, aduciendo que este se encontraba en mora en el pago de la cuotas al sistema de

seguridad social. Ahora bien, tres aspectos ya mencionados dan lugar a que se hable del hecho superado en el presente caso. El primero de ellos, se da ante la prestación de la atención del paciente, aquí accionante, en la IPS Hospital de Villavicencio, con lo cual se evidencia que no existe vulneración del derecho a la salud, pues la atención recibida por el enfermo, devino en que se le diera de alta días después. Sobre el particular la H. Corte Constitucional ha dicho “El fenómeno de la carencia actual de objeto tiene como característica esencial que la orden del/de la juez/a de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surtiría ningún efecto, esto es, caería en el vacío. Lo anterior se presenta, generalmente, a partir de dos eventos: el hecho superado o el daño consumado. Por un lado, la carencia actual de objeto por hecho superado se da cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo -verbi gratia se ordena la práctica de la cirugía cuya realización se negaba o se reintegra a la persona despedida sin justa causa-, razón por la cual cualquier orden judicial en tal sentido se torna innecesaria”5 Ha dicho también la corporación que: “Sin embargo, si la situación de hecho que genera la violación o la amenaza ya ha sido superada, el instrumento constitucional de defensa pierde su razón de ser. Es decir, la orden que pudiera impartir el juez, ningún efecto podría tener en cuanto a la efectividad de los derechos presuntamente conculcados, el proceso carecería de objeto y la tutela resultaría entonces improcedente”6.

De otro lado la EPS FAMISANAR certificó, haber generado las autorizaciones que inicialmente negadas, y que alegaba el accionante vulneraban sus derechos, razón por la cual la orden impartida por el fallo de primera instancia, se cumplió. En tercer lugar el Hospital de Villavicencio, en certificación expedida el día 3 de febrero de 2015, indicó, que el accionante Sr. JAIRO ESPITIA HERNANDEZ, se encontraba a paz y salvo por todo concepto por el pagaré No.3581, respaldo de la factura 2530645, que se le había obligado a firmar en respaldo de la cuenta generada por concepto de la prestación de los servicios de salud, información que aportó quien impetró la acción en representación de su padre, razón que da lugar a que exista carencia de objeto. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que operó el fenómeno de hecho superado con respecto a la alegada violación de los derechos 5 T-200-13 6 T-851-13 fundamentales de la señor JOSE ROMUALDO ESPITIA. Esta situación implica que la entidad condenada corrigió su conducta. Ante estas circunstancias, el cumplimiento del fallo y la realización de las actividades encaminadas a restablecer los derechos fundamentales lesionados, no le restan validez a la decisión de primera instancia. Ante estas circunstancias, lo procedentes es confirmar el fallo impugnado, con la advertencia que no emitirá órdenes adicionales a las proferidas por el a quo, dada la configuración de una carencia actual de objeto por hecho superado. En mérito de la expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR, por los argumentos expuestos, el fallo proferido el catorce (14) de enero de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, y DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO, en la acción de tutela a la que acudió el señor JOSÉ ROMUALDO ESPITIA HERNÁNDEZ, contra

FAMISANAR EPS.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil quince (2015). Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110011102000201406477 01 Aprobado en Sala No. 21 del 18 de marzo de 2015

Con el debido respeto me permito manifestar que aclaro voto para significar que si bien estoy de acuerdo con la decisión de la Sala mayoritaria, lo acertado era REVOCAR el fallo de instancia, y “DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO”, y no confirmar la decisión de primera instancia, pues por técnica jurídica lo estricto, era declarar la situación de superación del hecho vulnerador de los derechos fundamentales invocados por el actor, toda vez que si bien la acción de amparo era procedente, para cuando se profirió la decisión de segunda instancia, ya se habían superado los hechos que constituían la vulneración. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto. Se remiten 3 cuadernos de 43, 43 y 99 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada