CSDJ - F11001110200020140648401ADJUNTA20150311100336-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cuatro de marzo de dos mil quince Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de Proyecto 3 de marzo de 2015 Radicado. 110011102000201406484 - 01 Aprobado según Acta No. 016 OBJETO DELPRONUNCIAMIENTO La Sala resuelve sobre la impugnación formulada contra el fallo del 15 de enero de 2015, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, concedió la tutela del derecho fundamental al trabajo, seguridad social, fuero de maternidad y estabilidad reforzada, vulnerados por la Empresa FUNDACIÓN TRENACO a la señora

LAURA MILENA PERILLA MORENO.

HECHOS Tal como fueron presentados en el resumen dado en la sentencia de primera instancia, éstos refieren a que la actora firmó contrato de trabajo con la 1 Con ponencia del Magistrado John Fredy Solórzano Pérez en Sala dual con la Magistrada Olga Fanny Pacheco Álvarez FUNDACIÓN TRENACO el 08 de enero de 2014 a término indefinido, pero sorpresivamente el 20 de agosto de ese año se le comunicó la terminación del mismo en forma unilateral y sin justa causa. Precisó “que el día 3 de octubre de 2014 se practicó un examen médico en el cual se enteró de su estado de embarazo, que para la fecha era de 7.3 semanas de gestación, de lo que se infiere que en el momento

en que se produjo su despido se encontraba en estado de embarazo. Adujo que por su difícil situación económica, el día 15 de octubre de 2014 solicitó a la empresa FUNDACIÓN TRENACO su reintegro, manifestando en esa oportunidad su estado de embarazo y haciendo uso del derecho de la estabilidad laboral reforzada, toda vez que para la época en que se produjo su despido sin justa causa, se encontraba en estado de embarazo. (…) Concluyó informando que atraviesa por una difícil situación económica, ya que no percibe ingreso alguno, no está vinculada a un sistema de seguridad social en salud, se encuentra en el cuarto mes de embarazo y no tiene a quien recurrir al ser madre soltera, por lo que no solo está en riesgo su salud sino también la de su hijo que está por nacer, razón por la cual necesita de nuevo su empleo para solventar los gastos que demanda su estado de embarazo”. Por las razones anteriores, deprecó el reintegro y el pago de los salarios dejados de cancelar, prestaciones y demás acreencias teniendo en cuenta la circunstancia del despido sin justa causa. ACTUACIÓN PROCESAL Repartido el asunto, mediante auto del 11 de diciembre de 2014 se avocó conocimiento del mismo y se ordenó notificar a la entidad accionada y la actora. A lo cual respondió el apoderado de la accionada, para informar que la desvinculación de la accionante no se dio por motivo del embarazo, tal como se corrobora del mismo escrito de tutela, en tanto ella misma se dio cuenta de ello incluso después de terminado el contrato de trabajo, la desvinculación se originó

por la reestructuración de la planta de personal de la Fundación que pasó de tener 6 empleados a tan solo 4, es decir, su cargo no se contempló en la nueva planta y se le informó oportunamente sin que la fundación tuviera conocimiento de su estado de embarazo, que se repite ni siquiera ella conocía. Con tal situación dice no haberle violado derechos fundamentales a la accionante, pues el examen de embarazo se lo practicó mucho después de haberse dado por terminada la relación laboral, incluso pone en duda que a la fecha de su desvinculación estuviera en embarazo, porque al parecer según las cuentas que hace la defensa y conforme los documentos aportados, posiblemente la fecha del embarazo se dio entre el 20 y 21 de agosto de 2014 y si fuera el 20 de agosto no pudo ser en las horas laborales, último día de trabajo en la Fundación. Señaló igualmente que uno de los puntos a proteger en la seguridad social en salud para proteger y no poner en riesgo al hijo que está por nacer, pero sucede que la actora se encuentra afiliada al régimen contributivo de salud SANITAS S.A EPS en calidad de beneficiaria desde el 1° de octubre de 2014, lo que desvirtúa lo afirmado en ese aspecto. Por todo lo anterior es imposible que se ordene el reintegro y el pago de lo dejado de percibir por la inexistencia de prueba que demuestre ser la causa de la desvinculación el estado de embarazo. Sentencia impugnada. Se emitió la decisión de amparo el 15 de enero de 2015, en el sentido de conceder la tutela a los derechos fundamentales del trabajo, seguridad social y mínimo vital, ordenando en consecuencia a la fundación

TRENACO que dentro de las 48 siguientes a la notificación de la providencia tome las medidas pertinentes para que por lo menos dos semanas antes de la fecha probable del parto de la actora, proceda a reconocerle el pago de la licencia de maternidad. Decisión proferida bajo el entendido de encontrar demostrado que el contrato fue finalizado de forma unilateral por la fundación accionada por la reestructuración de la planta de personal, el “despido se dio sin justa causa, por lo que a la accionante fue indemnizada conforme lo establece el artículo 28 de la ley 789 de 2002 (…). Así las cosas, es claro que pese a que al momento de finalizar la relación laboral existente entre la señora LAURA MILENA PERILLA MORENO y la FUNDACIÓN TRENACO, la accionante se encontraba en estado de embarazo, sin embargo, es menester precisar que del caso específico se colige que el empleador no tenía por qué conocer de dicha situación,, ya que el estado de gestión no constituía en ese momento un hecho notorio y las circunstancias que rodearon el despido de la trabajadora no permiten deducir otra cosa distinta a que se efectuó por razones de reestructuración de la Fundación, máxime si se tiene en cuenta lo manifestado por la actora en el numeral 3 del acápite de hechos, en donde afirmó que se enteró de su estado de embarazo el día 3 de octubre de 2014 (…) el empleador no tenía conocimiento del estado de gestación de ésta, por lo que en aras de garantizar el amparo a la madre trabajadora se deberá aplicar la regla jurisprudencia señalada por la corte Constitucional en el numeral 1.2.2 contemplado en el acápite 5.3.2 de la SU – 070 de 2013 que se reitera:

“2.2.2. Cuando el empleador NO adujo justa causa (y NO conoce el estado de gestación de la empleadora): en este caso la protección consistiría mínimo en el reconocimiento de las cotizaciones durante el período de gestación; y el reintegro solo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen ” ”. (el resaltado es del texto de la providencia impugnada). Impugnación. En tiempo, la Representante de la Fundación TRENACO, solicitó que se revoque parcialmente el fallo de tutela, pues insiste en el hecho que no tenía conocimiento del estado de embarazo de la accionante al momento de ser desvinculada con la terminación del contrato de trabajo, dejando nuevamente en duda que a esa fecha estuviera embarazada. Para el efecto, relató nuevamente los argumentos expuestos al momento de responder esta acción de tutela, pero además que “toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de 14 semanas en la época del parto, como se puede observar la licencia de maternidad está concebida para las trabajadoras que debido al nacimiento de su hijo va a dejar de laborar para entrar a disfrutar de un tiempo con el recién nacido, por lo tanto, en el caso de la accionante no hay lugar a condenar a la Fundación al pago de dicha licencia, toda vez que ésta fue concedida para las trabajadoras y la Señora PERILLA MORENO manifestó mediante terminación del contrato de trabajo sin justa causa debido a problemas económicos en la Fundación, que conllevaron a una reestructuración en donde fue suprimido su cargo y sin que siquiera la Señora MORENO PERILLA conociera su estado de

embarazo a la fecha de dicha terminación”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 dispone en su inciso segundo que “(…) El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…). Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (…)”. Acotación previa. Es de anotar que esta Sala no es competente para conocer de asuntos constitucionales cuando se demanda en tutela a particulares, por expresa prohibición del Decreto 1382 de 2000, no obstante en atención a la coyuntura que se vivió en el panorama nacional judicial, con el cese de actividades de los despachos judiciales, perentorio se tornó para los Consejos Seccionales de la Judicatura tramitar esos asuntos en aras del garantizar el acceso a la administración de justicia de los ciudadanos en tanto como derecho fundamental así debió procederse. Lo anterior implica que resolver en asunto sub-lite por vía de impugnación no es un cambio de posición de la Sala frente a la escogencia del juez natural, sino de un comportamiento funcional aislado y temporal consecuente con esa realidad,

que si bien es cierto a la fecha han desaparecido esos convulsionados momentos, tampoco es procedente anular para remitir al juez natural, en tanto el ciudadano no puede cargar con esos cambios intempestivos de realidades sociales no creadas por él. El caso. Tal como se presentó la acción de amparo, la accionante pretende se le reintegre a las labores que realizaba para el 20 de agosto de 2014 mediante contrato a término indefinido, por cuanto a esa data fue desvinculada, acto seguido se practicó la prueba de embarazo (inicios de septiembre de ese año) encontrando que estaba en proceso de gestión desde hacía 7.3 semanas, de lo que se infiere que en al momento del despido se encontraba en ese estado. Solución. Lo primero, es poner de presente que la Sala no se referirá a la negativa dada por el Seccional de instancia respecto de la protección al derecho fundamental al trabajo --pese a que en la resolutiva dijo que lo amparaba--, por cuanto se negó con fundamento en que no procedía el reintegro en razón a que la Fundación TRENACO no conocía de la situación de embarazo de la actora, por ende, no ordenó reintegró ni pago de lo debido, el fallo se limitó a ordenar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, advirtiendo a la accionada que en antes de la fecha del parto se provea lo necesario. Por lo tanto, como la negativa no ha sido objeto de impugnación por la parte interesada que es la accionante, se limita el ad quem a resolver el disentimiento expuesto en la impugnación por la Fundación vinculada con la orden de tutela,

conocer de lo no impugnado sería resolver aspectos no controvertidos y sorprender a quien en franca lid se defiende en el proceso. Ahora, frente al tema de controversia planteado por la empresa accionada, la realidad puesta de presente es que en verdad a la actora le terminó el contrato a término fijo que desempeñaba desde enero de 2014, con el argumento y así lo demostró, que se requería reestructurar la planta de personal por la difícil situación económica que atravesaba, al punto que de seis empleados solo dejaba cuatro en el funcionamiento de la misma, como también es cierto y no se controvierte por parte alguna, que la Fundación al 20 de agosto de 2014, data de la desvinculación, al igual que la señora PERILLA MORENO, no conocía del estado de embarazo, en tanto solo el 3 de septiembre de esa anualidad se practicó el respectivo examen. Entonces, se trata de asunto definido por vía de jurisprudencial en sentencias de unificación de la Corte Constitucional, tema debidamente decantado en todas sus variantes, concibiendo unos parámetros y directrices que no es posible desconocer por parte de los Jueces de tutela, razón de ser de las sentencias SU, en la cuales se unifican temas que se vienen definiendo en forma dispersa pese a tratarse de asuntos similares, por lo tanto preservar la seguridad jurídica donde los asuntos similares se definen de manera igual es un norte que debe guiar la función jurisdiccional. Así las cosas, para definir el presente asunto, respecto del cual se controvierte vía impugnación la orden dada por el Seccional de instancia, para que se tomen

las medidas necesarias a fin de garantizar unas semanas antes del parto la licencia de maternidad de la señora PERILLA MORENO por parte de la Fundación TRENACO, es suficiente con demostrar los supuestos fácticos que materialicen una de las reglas definidas en la sentencia SU 070 de 2013 para dar por descontado la necesidad de protección en punto del fuero que le asiste a la mujer embarazada, para ser persona de especial protección. Sobre ese fuero y tratamiento especial viene diciendo la Corte Constitucional: “La protección a la mujer durante el embarazo y la lactancia tiene múltiples fundamentos en nuestro ordenamiento constitucional. En primer lugar, el artículo 43 contiene un deber específico estatal en este sentido cuando señala que la mujer “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”. Este enunciado constitucional implica a su vez dos obligaciones: la especial protección estatal de la mujer embarazada y lactante, sin distinción, y un deber prestacional también a cargo del Estado: otorgar un subsidio cuando esté desempleada o desamparada. En el mismo sentido, el Estado colombiano se ha obligado internacionalmente a garantizar los derechos de las mujeres durante el periodo de gestación y lactancia. Existe una obligación general y objetiva de protección a la mujer embarazada y lactante a cargo del Estado. Es decir, se trata de una protección no sólo de aquellas mujeres que se encuentran en el marco de una relación laboral sino, en general, de todas las mujeres. El segundo fundamento constitucional es la protección de la mujer embarazada o lactante

de la discriminación en el ámbito del trabajo, habitualmente conocida como fuero de maternidad. El fin de la protección en este caso es impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia. Un tercer fundamento de la protección especial de la mujer en estado de gravidez deriva de los preceptos constitucionales que califican a la vida como un valor fundante del ordenamiento constitucional, especialmente el Preámbulo y los artículos 11 y 44 de la Carta Política. La vida, como se ha señalado en reiterada jurisprudencia de esta Corporación, es un bien jurídico de máxima relevancia. Por ello la mujer en estado de embarazo es también protegida en forma preferencial por el ordenamiento como gestadora de la vida que es. Ahora bien, la protección reforzada de la mujer embarazada, estaría incompleta si no abarcara también la protección de la maternidad, es decir, la protección a la mujer que ya ha culminado el período de gestación y ha dado a luz. En esa medida, dicho mandato guarda estrecha relación con los contenidos normativos constitucionales que hacen referencia a la protección de los niños y de la familia. En efecto, de esa manera se pretende que la mujer pueda brindar la necesaria atención a sus hijos, sin que por ello sea objeto de discriminaciones en otros campos de la vida social, como el trabajo, buscando entre otros, “garantizar el buen cuidado y la alimentación de los recién nacidos”2. En esa misma sentencia previó los factores que suelen presentarse y las alternativas de solución para los jueces laborales, para las autoridades del Trabajo a quienes se acude para solicitar permisos de despidos y ante todo,

habilitó para situaciones como las allí enlistadas sean también del resorte de los jueces de tutela, en punto de ello, previó como regla: “Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación. Cuando el empleador NO conoce en desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de gestación de la empleada: en este evento surgen a la vez dos situaciones: - Cuando el empleador adujo justa causa (y NO conoce el estado de gestación de la empleada): En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la discusión sobre la configuración de la justa causa (si se presenta) se debe ventilar ante el juez ordinario 2 Ver sentencia SU 070 de 2013. Corte Constitucional laboral. El fundamento de esta protección es el principio de solidaridad y la consecuente protección objetiva constitucional de las mujeres embarazadas. - Cuando el empleador NO adujo justa causa (y NO conoce el estado de gestación de la empleada): En este caso la protección consistiría mínimo en el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y el reintegro sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Bajo esta hipótesis, se ordenará el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, los cuales serán compensados con las indemnizaciones recibidas por concepto de despido sin justa causa”. Así las cosas, si bien se acepta que la Fundación empleadora no tenía conocimiento del estado de embarazo de la actora al momento del despido, ello

no le exime de cumplir bajo el principio de solidaridad con la protección especial que le asiste por haber estado en esa situación a la fecha de la desvinculación, sin que se detenga este juez de tutela en hacer el conteo de días y semanas que hace la impugnante para deducir que posiblemente a la fecha de terminación del contrato, pues la prueba científica enseñó que al examen --3 de septiembre de 2014-- tenía 7.3 semanas de embarazo y, la fecha de terminación lo fue el 20 de agosto de ese mismo año. Entonces, si bien es cierto el derecho a preservar la cotización durante el embarazo que obliga la Corte constitucional es apenas lógica y obvia debido al estado mismo de obligatorio cuidado, también lo es que la accionante se encuentra como beneficiaria en la EPS SANITAS, lo cual le cubre indispensablemente esa seguridad social en salud durante la gestación, pero la licencia de maternidad ante el desempleo que ostenta sí quedaría en el limbo, razón por la cual se protegió ese aspecto en primera instancia y se confirmará en sede ad quem, sin que vaya más allá esta sala ad quem, por la sencilla razón que quien impugnó en forma única --la FUNDACIÓN-- no se le puede hacer más gravosa la orden dada, pues era del resorte de la actora cuestionar aquello contrario a sus intereses. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR en fallo de primera instancia en lo que fue objeto de impugnación conforme las motivaciones de esta providencia.

Previa las notificaciones de ley, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

ARLETH JOHANA ZEA GALVIS

Secretaria Ad hoc