CSDJ - F11001110200020140654101ADJUNTA20150311101753-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cuatro de marzo de dos mil quince Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de Proyecto 3 de marzo de 2015 Radicado. 110011102000201406541 - 01 Aprobado según Acta No. 016 OBJETO DELPRONUNCIAMIENTO Resuelve la impugnación formulada contra el fallo del 16 de enero de 2015, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, concedió la acción de tutela interpuesta a través de agente oficioso por el señor HÉCTOR HUMBERTO COLMENARES ORJUELA contra SANITAS EPS, al tiempo que otorgó la faculta para repetir en lo que exceda las obligaciones legales contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Ministerio de la Protección Social FOSYGA. HECHOS 1 Con ponencia de la Magistrada Paulina Canosa Suárez en Sala dual con su homóloga Olga Fanny Pacheco Álvarez Constituyen el fundamento fáctico de esta acción, que el actor sufrió en el año 2006 un accidente y le causó trauma cráneo encefálico severo, por lo cual hubo de practicarle cirugía para drenaje de hematoma subdural y la respectiva hospitalización, cirugía que le generó múltiples secuelas como trastorno, ansiedad, demencia mixta cortical y subcortical, trastorno cognitivo severo y

conductual entre muchos otros. Con los medicamentos otorgados desde entonces ha tenido algunas mejorías y, en el último año las prescripciones han sido entre otras, el medicamento denominado quetiapina por dos galenos autorizados, por lo cual se presentó en julio de 2014 a la EPS con derecho de petición para lograr el suministro de ese medicamento, pero le fue negado porque no tiene registro INVIMA; por lo tanto, SOLICITÓ que se le amparen los derechos fundamentales y se ordene a la entidad accionada autorizar el suministro del medicamento no POS denominado quetiapina, toda vez que se encuentra en imposibilidad de asumir con su propio peculio tal costo. ACTUACIÓN PROCESAL Repartido el asunto, mediante auto del 12 de diciembre de 2014, se avocó conocimiento del mismo y se dispuso notificar a la entidad accionada y a los actores e integrar al contradictorio como tercero al Ministerio de la Protección Social –FOSYGAy la Clínica Campo Abierto. En auto de la misma fecha, pero a través de Juez Colegiado, profirió medida provisional en favor del actor, ordenando en consecuencia a la EPS SANITAS que suministre en forma inmediata el medicamento requerido con la tutela. A la pretensión tutelar respondió el Ministerio de Salud, para informar que en ningún caso es responsable directo de la prestación del servicio de salud y en cuanto al recobro, solicitó abstenerse de hacer pronunciamiento al respecto, a fin de que las EPS utilicen los mecanismos legales y administrativos establecidos para tal fin. Por su parte, SANITAS EPS sostuvo que no ha vulnerado derecho alguno al

actor, en tanto siempre ha procurado brindarle la atención necesaria y requerida, por lo tanto solicitó se declare tal inexistencia de vulneración y en forma subsidiaria, en caso de no acceder a la anterior declaratoria, que el fallo se limite a la patología objeto de amparo y se ordene de manera expresa que FOSYGA reintegre en su totalidad el costo del medicamento a suministrar. Sentencia impugnada. Se emitió la decisión constitucional el 16 de enero de 2015, en el sentido de conceder la tutela a los derechos invocados por el actor a través de la agencia oficiosa, en consecuencia dejó como definitiva la medida provisional decretada en auto del 12 de diciembre de 2014, por cuanto si bien la accionada alega que el medicamento prescrito se encuentra fuera del POS, lo cierto es que el médico tratante es quien dice “lo que su paciente necesita, y asume las consecuencias del tratamiento que suministre. No puede aceptarse la alegación de que el medicamente (sic) tiene unos efectos que no inciden sobre la patología del paciente, cuando no tiene la calidad de médico tratante del paciente, ni sabe qué busca el profesional de la medicina con su prescripción. Tampoco puede el juez de tutela inmiscuirse en los tratamientos médicos (…). Además, cuando se trata de medicamentos no incluidos en el POS, el Comité Técnico Científico de la EPS debe garantizar su suministro cuando esté en riesgo el derecho a la vida o a la salud del paciente”. Impugnación. Únicamente lo hizo el Ministerio de Salud, para solicitar que se revoque el numeral primero del fallo “en lo que respecta a la facultad oficiosa

otorgada a la E.P.S accionada para repetir contra el FOSYGA”.(Resaltado fuera de texto). CONSIDERACIONES Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 dispone en su inciso segundo que “(…) El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…). Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (…)”. Acotación previa. Es de anotar que esta Sala no es competente para conocer de asuntos constitucionales cuando se demanda en tutela a particulares (en este caso la EPS SANITAS), por expresa prohibición del Decreto 1382 de 2000, no obstante en atención a la coyuntura que se vivió en el panorama nacional judicial, con el cese de actividades de los despachos judiciales, perentorio se tornó para los Consejos Seccionales de la Judicatura tramitar esos asuntos en aras del garantizar el acceso a la administración de justicia de los ciudadanos en tanto como derecho fundamental así debió procederse. Lo anterior implica que resolver en asunto sub-lite por vía de impugnación no es un cambio de posición de la Sala frente a la escogencia del juez natural, sino de

un comportamiento funcional aislado y temporal consecuente con esa realidad, que si bien es cierto a la fecha han desaparecido esos convulsionados momentos, tampoco es procedente anular para remitir al juez natural, en tanto el ciudadano no puede cargar con esos cambios intempestivos de realidades sociales no creadas por él. De la agencia oficiosa. En punto de neurálgico tema, cuya figura impide abusos en la interposición de la acción de tutela y restringe el excepcional medio a los verdaderos titulares de los derechos invocados, nada tiene que decir la Sala cuando se presenta la esposa de señor HÉCTOR HUMBERTO COLMENARES quien tiene 86 años de edad, en tal condición a ejercer sus derechos, ante la imposibilidad física de acudir éste a los estrados judiciales, pues la patología y estado de salud que presenta hacen imposible ejercer por sí mismo sus derechos. Entonces basta decir que al sufrir trauma cráneo encefálico severo, por lo cual hubo de practicarle cirugía para drenaje de hematoma subdural y la respectiva hospitalización, cirugía que le generó múltiples secuelas como trastorno, ansiedad, demencia mixta cortical y subcortical, trastorno cognitivo severo y conductual entre muchos otros, son factores más que suficientes para tener por justificado el ejercicio agenciado de sus derechos. Respecto a la agencia oficiosa en caso de adultos mayores, puntualizó el Alto Tribunal: “… teniendo en cuenta el criterio de flexibilidad que tiene el juez constitucional al evaluar situaciones como estas, la Sala considera que no puede someterse a una persona de 80 años de edad que sufre afecciones en su estado de salud relacionadas

con las funciones mecánicas del cuerpo a desplazarse a los estrados judiciales en distintas oportunidades para solicitar la defensa de sus derechos fundamentales. A todas luces sería desproporcionado exigir a la señora Tabares de Gil que ella misma solicitara la salvaguarda y protección de sus garantías esenciales ante los jueces, cuando se encuentra imposibilitada para ello.”2 2 Sentencia T-388/12, M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, 25 de mayo de 2012. Y en esa misma providencia, fue definida la agencia oficiosa, así: “… la agencia oficiosa es una de las formas de legitimación por activa en la acción de tutela, institución que identifica a las personas que pueden iniciar el proceso de amparo. La agencia oficiosa se presenta cuando una persona actúa a través de otra como resultado de la incapacidad o imposibilidad que tiene para solicitar la protección de los derechos invocados. Esta figura procesal se aplica bajo ciertos requisitos fijados por la jurisprudencia y la ley, los cuales serán interpretados por los jueces de tutela atendiendo a las circunstancia de cada caso.” El caso. De acuerdo con el texto de la demanda, el accionante a través de agencia oficiosa, solicitó la protección constitucional para que se le otorgue el medicamento quietiapina, el cual le ha sido negado por la entidad accionada generando detrimento en la salud. Se puntualiza en este caso, que la Sala, pese a la informalidad de la tutela, en ella no se concibió un grado jurisdiccional de consulta, excepto cuando se trata de desacato -que no es el caso-, por lo tanto, cuando no se impugna por parte

interesada puntos concretos de lo amparo o denegado como protección, entiéndase conformidad con lo resuelto, por ende, al limitarse el impugnante a un aspecto central para sus intereses, en este caso el recobro que ordenó el fallo, al mismo se circunscribe este juez constitucional ad quem, en tanto es el punto de controversia para la segunda instancia. Así debe entenderse pese a la informalidad de la tutela, lo contrario en este caso concreto, sería aceptar que el Ministerio impugnante lo hace de oficio en favor de SANITAS, entidad que bien puede representarse así misma, de allí lo improcedente de tomar la impugnación que hizo el Ministerio como genérica que pueda abarcar la orden de entrega del medicamento, por ende, así se procederá. El recobró objeto de impugnación. En realidad el Seccional desbordó la facultad que le otorga al Juez de Tutela la jurisprudencia constitucional sobre la materia, porque desde la sentencia T-760 de 2008, la Corte Constitucional ha previsto al respecto que: “…En conclusión, en la presente providencia se adoptarán varias órdenes en relación con las reglas de reembolso dirigidas al Ministerio de la Protección Social y al administrador fiduciario del Fosyga con el fin de que adopten medidas para garantizar que el procedimiento de recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud ante el Fosyga, así como ante las entidades territoriales, sea ágil con miras a asegurar el flujo de recursos en el sistema. Dentro de estas medidas por lo menos se tendrán en cuenta las siguientes, cuando se trate de servicios de salud cuya práctica se autorizó en

cumplimiento de una acción de tutela, por iniciativa del CTC correspondiente: (i) la entidad promotora de salud podrá iniciar el proceso de recobro una vez la orden se encuentre en firme, bien sea porque la sentencia de instancia no fue impugnada, bien sea porque se trata de la sentencia de segunda instancia, sin que el procedimiento de autorización del servicio de salud o el recobro pueda ser obstaculizado con base en el pretexto del eventual proceso de revisión que se puede surtir ante la Corte Constitucional; (ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o las entidades territoriales, como condición para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. Bastará con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC (iii) en el reembolso se tendrá en cuenta la diferencia entre medicamentos de denominación genérica y medicamentos de denominación de marca, sin que pueda negarse el reembolso con base en la glosa “Principio activo en POS” cuando el medicamento de marca sea formulado bajo las condiciones señaladas en esta providencia…”.(se resalta fuera de texto). Por lo tanto no debe este juez constitucional avalar recobros cuando la jurisprudencia constitucional ha sido clara en fijar los parámetros para que las entidades prestadoras de salud acudan a reclamar aquello que por tutela se les

ha obligado realizar ante la negativa de hacerlo anteponiendo criterios legalistas por encima de derechos fundamentales Así las cosas, se atenderá la solicitud del Ministerio impugnante, para que como lo afirmó en escrito de contestación de la tutela, las EPS utilicen los mecanismos legales y administrativos establecidos para tal fin. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR parcialmente el fallo impugnado, esto es única y exclusivamente en lo que respecta a la orden de recobro dada en el mismo, orden que queda sin vigencia para que la EPS accionada utilice los mecanismos legales y administrativos establecidos para tal fin. La orden de amparo dada en el fallo queda en firme, conforme las motivaciones dadas en esta providencia. Notifíquese conforme los señalamientos de Ley, y remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

ARLETH JOHANA ZEA GALVIS

Secretaria Ad hoc