CSDJ - F11001110200020140656801ADJUNTA20150319160734-2015

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201406568 01 (10341-23) ACCIÓN DE TUTELA / Derecho a la defensa y debido proceso IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN / Confirma/ otro mecanismo Se confirma improcedencia de la acción de tutela, los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.

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RAMA JUDICIAL

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110011102000201406568 01 (10341-23) Aprobado según Acta No. 21 República de Colombia Rama Judicial

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ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación impetrada contra el fallo proferido el 20 de enero de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, mediante el cual declaró improcedente la acción de tutela instaurada por los ciudadanos FREDY

ALEXIS SARMIENTO y LEILA YESNED MELO RAMÍREZ.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los ciudadanos FREDY ALEXIS SARMIENTO y LEILA YESNED MELO RAMÍREZ instauraron acción de tutela contra la Sociedad Inversora Mar de Plata S. A.,- hoy liquidada y la Sociedad Inmobiliaria CONCONCRETO S. A. S., para que se protejan los derechos fundamentales a la vida, a la familia, de los niños y a una vivienda digna, por hechos que se resumen como sigue:  Indicaron los accionantes que la Sociedad Inversora Mar del Plata – hoy liquidadase constituyó como sociedad comercial, en el año 2009 la mencionada empresa solicitó ante la Curaduría Urbana No. 4 de Bogotá, licencia de construcción en la modalidad de obra nueva para el proyecto denominado Conjunto Residencial CABOPINO PH.; la Curaduría otorgó la respectiva Licencia de Construcción, 1 Sala integrada por el Dr. ALBERTO VERGARA MOLANO (Ponente) y la Dra. MARÍA LOURDES

HERNÁNDEZ MINDIOLA.

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aduciendo la necesidad de suscribir un contrato de transacción a fin de eximirlos de responsabilidad por los daños causados. República de Colombia Rama Judicial

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construcción. República de Colombia Rama Judicial

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evidencia la existencia de perjuicio irremediable, inminente y grave. Así mismo, señaló que la entidad que representa adelantó el respectivo procedimiento administrativo de acuerdo con las competencias asignadas a República de Colombia Rama Judicial

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el No. 2014-0483 (folios 273 a 290 c. o. primera instancia). ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Los accionantes mediante escrito signado 3 de febrero de 2015 impugnaron el fallo de primer grado, argumentando que la existencia de otro mecanismo no era razón suficiente para declarar infundada la presente acción de tutela teniendo en cuenta que la misma se interpuso como mecanismo transitorio. República de Colombia Rama Judicial

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de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. Test de Procedibilidad República de Colombia Rama Judicial

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únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la trasgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental”.2(Negrillas de la Sala). Verificada la competencia para decidir el asunto objeto de amparo, dada la competencia funcional conforme las reglas de reparto, pasa la Sala a resolver si se reúnen o no los requisitos al fin que nos ocupa, en tal sentido en el capítulo IV de nuestra Constitución, denominado “De la protección y aplicación 2 Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia Nº T-1. Abril 3 de mil novecientos noventa y dos (1992) y C-543/92. República de Colombia Rama Judicial

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todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En materia de tutela en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la Constitución denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros, la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inexistencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los otrora defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial, procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación constitucional.3 Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la Corporación Límite en materia iusfundamental: “3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y 3 C-590 de 2005. República de Colombia Rama Judicial

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no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad social (art. 48). “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s) fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda. “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. “3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991). “(…) Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los

interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es República de Colombia Rama Judicial

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jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las 4 T-818 de 2009, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. República de Colombia Rama Judicial

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en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. Desde luego, como ocurre en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez incompetente para un determinado proceso, aun así realice valoraciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar no trabada la litis en debida forma, bien por falta de legitimación de la actora o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. En este evento, advierte la Sala que se reúne el presupuesto procesal en punto de: legitimación por activa y por pasiva; así mismo, el requisito de inmediatez, por cuanto la supuesta trasgresión de los derechos invocados como vulnerados es actual y vigente, sin embargo, en cuanto a la subsidiariedad no ocurre lo mismo, teniendo en cuenta que la pretensión de los accionantes es que se les República de Colombia Rama Judicial

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deben ser presentadas al interior del referido proceso administrativo, por cuanto es el escenario donde se deben ventilar las diferentes situaciones que en desarrollo del referido asunto se promuevan. Lo anterior, por cuanto no es viable a través de la tutela, desplazar la competencia del juez natural, pues la regla jurisprudencial que sustenta la naturaleza de esta acción, conforme al contenido del artículo 86 de la Constitución Política, es la subsidiaridad, lo cual significa que sólo resulta procedente cuando el petente de amparo no tiene otro medio de defensa judicial, pretendiendo mantener incólumes las competencias de acuerdo a la naturaleza de cada asunto, lo contrario deslegitima el amparo constitucional y rompe la estructura funcional del ordenamiento jurídico, presupuesto de un Estado Social y Democrático de Derecho. En consecuencia, la acción de tutela no puede entrar a desplazar los mecanismos ordinarios de defensa diseñados por el legislador, siendo ello razón suficiente para indicar que este Juez de tutela se halla en imposibilidad de acceder a las pretensiones de la parte accionante, en la medida que no puede desplazar al Juez natural, pues los medios judiciales ordinarios, tienen preferencia sobre la acción de tutela. República de Colombia Rama Judicial

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deben presentarse las diferentes peticiones, relevando al Juez Constitucional de inmiscuirse en las decisiones que competen a otras autoridades y descansan sobre la presunción de legalidad. Como reiteradamente lo ha enunciado la Corte Constitucional, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dichala acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. En igual sentido y en forma paralela al ejercicio de la demanda administrativa, el legislador ofrece al afectado la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo, mecanismo que permite enervar la fuerza ejecutoria del acto mientras la Jurisdicción Contenciosa resuelve de manera definitiva sobre la legalidad del mismo. Así, se tiene que el artículo 238 de la Carta Política prevé: “Art. 238. La Jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”. República de Colombia Rama Judicial

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Sobre la improcedencia de la tutela por existencia de otro mecanismo judicial, la Corte Constitucional en sentencia T-023 de 2011, Magistrado ponente doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, enunció: Reiteración de jurisprudencia. La procedencia de acción de tutela ante existencia de otro medio de defensa judicial.

3. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela procederá siempre que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades5 que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta6. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.

Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden

jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no 5 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C1225 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T – 225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. 6 Cfr. T803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis. República de Colombia Rama Judicial

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consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.”7 En virtud de lo anterior, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, salvo que se configure un perjuicio irremediable lo que la haría procedente como mecanismo transitorio8 o que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal9.

5. En suma, en atención al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, corresponde al juez constitucional determinar la procedencia de aquella bien sea como mecanismo principal o transitorio, valorando la 7 Sentencia T-972/05. 8 Al respecto, la sentencia SU-037 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiteró: “La posibilidad de dar trámite a una petición de tutela como mecanismo transitorio exige, por una parte, (i) demostrar que es inminente un perjuicio irremediable para el derecho fundamental y, por la otra, (ii) que existe otro mecanismo de defensa judicial al que se puede acudir para decidir con carácter definitivo la controversia planteada en sede de tutela.” 9 En el mismo sentido puede consultarse la sentencia T-072 de 2008, en la que se precisó: “Para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos. En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe

pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. Adicionalmente, en relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela. Basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio” República de Colombia Rama Judicial

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