CSDJ - F11001110200020140660201ADJUNTA20150302163933-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 110011102000201406602 01

Registro proyecto: 23 de febrero de 2015

Aprobado según Acta N° 13 de 25 de febrero de 2015

REFERENCIA: Tutela segunda instancia

ACCIONANTES: Bayardo Presiga Chavarriaga

Ministerio de Defensa NacionalACCIONADO: Policía Nacional 1ª INSTANCIA: Declara improcedente DECISIÓN: Revoca y concede

I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala procede a resolver la impugnación presentada por el abogado del accionante contra el fallo de primera instancia emitido el 20 de enero de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura

de Bogotá1, mediante el cual declaró improcedente la demanda de tutela presentada por el señor Bayardo Presiga Chavarriaga.

II. ANTECEDENTES 1 Magistrada Ponente: María Lourdes Hernández Minidiola El 12 de diciembre de 2014, el señor Bayardo Presiga Chavarriaga presentó una demanda de tutela en contra del Ministerio de Defensa Nacional -Policía Nacional, por considerar que le está vulnerando su derecho fundamental a la igualdad.

Al respecto, el accionante alegó que pese a su condición de bachiller, fue incorporado a la Policía Nacional para prestar el servicio militar como

soldado regular, por lo que debía cumplir un periodo de servicio de 18 meses. Según el señor Bayardo Presiga Chavarriaga, dicha circunstancia desconoció lo previsto en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993 y que aunque solicitó que se corrigiera la irregularidad advertida, la entidad accionada se negó a cambiar la modalidad de vinculación, toda vez que el señor Bayardo Presiga Chavarriaga al momento de su vinculación, había aceptado condiciones diferentes a las que le correspondían por mandato de la ley. Por lo expuesto, el señor Bayardo Presiga Chavarriaga solicitó que se amparara su derecho fundamental a la igualdad y, en consecuencia:

1. Se ordenara a la Policía Nacional corregir la modalidad de incorporación al servicio militar del joven Bayardo Presiga Chavarriaga. ii. Se ordenara a la entidad accionada que a la terminación del servicio militar, se entregara al accionante la libreta militar y la tarjeta de conducta. iii. Se conminara a la entidad castrense “que en lo sucesivo se abstenga de violar y transgredir los derechos fundamentales del accionante”. iv. Que se expidiera copia autentica de la sentencia proferida en favor del accionante.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 16 de diciembre de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Seccional de la Judicatura de Bogotá D.C. avocó el conocimiento de la presente acción. En consecuencia, ordenó vincular a la Policía Nacional en calidad de entidad accionada y al Ministerio de Defensa Nacional, al Comandante General de la Policía Nacional de Colombia, a la Policía

Metropolitana de Bogotá D.C., a la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional y a la Base de Aspersión de Antinarcóticos de Tumaco (Nariño), como terceros con interés.

2. El 13 de enero de 2015, la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional remitió escrito de contestación. En este, la mencionada Dirección manifestó lo siguiente: “[E]n la Policía Nacional la definición de la situación militar puede darse a través de dos opciones a elección libre de los aspirantes

(Auxiliar de policía Bachiller o Auxiliar de Policía). Para la fecha de inscripción del recurrente solo se encontraba disponible la convocatoria 403-2013 de Auxiliar de Policía en la cual efectuaba proceso de incorporación través de esta unidad policial el mencionado joven. Hecho que muestra el libre ejercicio del derecho de opción de quien cuenta con plenas facultades, conferidas por el Código Civil colombiano, artículo 1502 ‘Requisitos para obligarse, concordante con lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-534/05’ En ese sentido, la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional señaló que la vinculación a su entidad con fines de cumplir el servicio militar, no respondía a la realización de actividades de reclutamiento sino a convocatorias a las cuales los aspirantes se inscribían de manera libre y voluntaria. Así las cosas, señaló que el señor Bayardo Presiga Chavarriaga se inscribió en la Regional de Incorporación N°4, Grupo de Incorporación de Cali, en la convocatoria 403-2013 de Auxiliar de Policía, de manera voluntaria, con pleno conocimiento de las condiciones, requisitos y valoraciones que debía

cumplir para ingresar a la Policía Nacional. Como prueba de lo anterior, la entidad anexó el “compromiso militar" suscrito por el accionante. Finalmente, la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional solicitó que se declarara improcedente el amparo por cuanto el accionante no había agotado los medios ordinarios a su alcance o que, subsidiariamente, se negaran las pretensiones de la tutela toda vez que no se habían vulnerado los derechos fundamentales del señor Bayardo Presiga Chavarriaga

3. El 13 de enero de 2015, el Comando de Auxiliares Bachilleres y de Policía Metropolitana de Bogotá señaló que carecía de competencia para realizar trámites administrativos de desvinculación y cambio de modalidades de prestación del servicio militar, pues dicha función se encontraba asignada a la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional.

IV. SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante fallo del 20 de enero de 2015, resolvió declarar improcedente la demanda de tutela presentada por el señor Bayardo Presiga

Chavarriaga. Como fundamento de su decisión, la Sala seccional señaló que la acción de tutela presentada por el señor Bayardo Presiga Chavarriaga no cumplía con el principio de subsidiariedad toda vez que la entidad accionada no se había pronunciado de fondo frente a la pretensión del actor. Al respecto, manifestó que si bien el accionante presentó un derecho de petición ante la entidad accionada, el mismo había sido rechazado por cuanto el apoderado del señor Bayardo Presiga Chavarriaga, no tenía poder

para solicitar el reconocimiento de la condición de bachiller. Por lo tanto, la Sala de primera instancia señaló que el accionante contaba con la posibilidad de acudir directamente a la entidad demandada para que emitiera un pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones esbozadas en su demanda de tutela. Por lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante fallo del 20 de enero de 2015, resolvió declarar improcedente la demanda de tutela presentada por el señor Bayardo Presiga Chavarriaga.

V. IMPUGNACION DEL FALLO El 26 de enero de 2015, el apoderado del señor Bayardo Presiga Chavarriaga presentó recurso de impugnación. En este señaló que el poder que se confirió para la presentación del derecho de petición ante la entidad accionada, se otorgó en debida forma y con claridad frente a lo pretendido.

Alegó que la Sala de primera instancia desconoció que el señor Bayardo Presiga Chavarriaga agotó todos los pasos para obtener el reconocimiento de sus derechos fundamentales. Así mismo, manifestó que el a quo no había realizado un estudio minucioso de los hechos y pruebas arrimados al expediente y que, adicionalmente, había desconocido la jurisprudencia constitucional en la materia. Por lo anterior, solicitó que se revocara la decisión de tutela de primera instancia, para en su lugar, conceder las pretensiones de la demanda de tutela y, en consecuencia, ordenar a la entidad accionada el descuartelamiento del auxiliar de policía Bayardo Presiga Chavarriaga y la

expedición de la libreta que lo acredite como reservista de primera clase.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para conocer y decidir la impugnación interpuesta contra la decisión de primera instancia, de conformidad con el mandato establecido en los artículos 86 y 116 de la Constitución, en concordancia con los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de

1991.

2. Análisis del caso En la presente acción de tutela se solicita la protección de los derechos fundamentales del joven Bayardo Presiga Chavarriaga, presuntamente vulnerados por la entidad accionada, al no acceder a cambiar la modalidad de vinculación del accionante al servicio militar obligatorio en la Policía

Nacional. En ese orden de ideas, corresponde a la Sala determinar si los derechos fundamentales invocados por la accionante están siendo vulnerados por la entidad demandada. Para ello, en primer lugar, se analizará la procedibilidad de la presente acción, en segundo lugar, se realizará un breve recuento del marco normativo y jurisprudencial del servicio militar obligatorio en Colombia y, finalmente, se resolverá el caso concreto. i). Procedibilidad de la acción de tutela La Constitución Política en su artículo 86, instituyó la acción de tutela como un mecanismo judicial de aplicación urgente, de carácter subsidiario y excepcional, para reclamar la protección de los derechos fundamentales constitucionales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, bajo ciertas circunstancias. Así, “corresponde al juez constitucional verificar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela teniendo

en cuenta la situación fáctica del asunto sometido a su conocimiento y las particularidades de quien reclama el amparo constitucional”2. La ley 48 de 1993 y el Decreto 2048 del mismo año, regulan la definición de la situación militar de los ciudadanos colombianos, la prestación del servicio militar obligatorio y el proceso de reclutamiento. De acuerdo a lo anterior, el ciudadano al momento de la selección e inscripción cuenta con la opción de acreditar las condiciones, que quiere hacer valer para la selección de la modalidad en que prestará el servicio militar obligatorio. 2 Corte Constitucional, sentencia T-076 de 2014. La Corte Constitucional en sentencia como la T-299 de 1993, señaló que la tutela era improcedente cuando el conscripto no presentaba ante la autoridad castrense los documentos que acreditaban las condiciones que pretendía hacer valer, bien para la selección de la modalidad en que prestará el servicio militar obligatorio o frente a las causales de aplazamiento o exclusión. Lo anterior por cuanto, no se podía declarar la existencia de una vulneración a los derechos fundamentales del accionante, cuando la misma fue producto de una actividad negligente del mismo, la cual impidió a la autoridad militar o de policía actuar conforme a las normas sobre reclutamiento y prestación del servicio militar. En el caso sub lite, obra en el expediente copia de la petición elevada por el accionante a través de su apoderado ante la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional el 27 de octubre de 2014. En esta, el apoderado del accionante solicitó: “1. Se informe la modalidad de incorporación y el término de duración

del servicio que debe prestar mi mandante en la POLICÍA NACIONAL, atendiendo el hecho de ostentar la condición de bachiller aunque su carné indica que su servicio finaliza el día 28 de mayo de 2015.-

2. Se reconozca mediante resolución motivada la condición de bachiller que ostenta BAYARDO PRESIGA CHAVARRIAGA, para que el servicio prestado a la POLICÍA NACIONAL sea de doce meses como lo ordena el literal c del artículo 13 de la ley 48 de 1993, por la cual se reglamentó el servicio de reclutamiento y movilización.- ” Frente a la anterior petición, la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional informó, en primer lugar, que el señor Bayardo Presiga Chavarriaga “participó de manera libre y voluntaria en la convocatoria N° 403-2013 ‘Auxiliar de Policía’ quedando registro de su decisión en el formato de ‘compromiso militar’ ”, en segundo lugar, rechazo estudiar la solicitud de reconocimiento de condición de bachiller, por cuanto a juicio de la entidad accionada, el representante del accionante no estaba legitimado para “representarlo en este tipo de asuntos” .

No obstante, el abogado del accionante manifestó que si estuvo legitimado para elevar dicho derecho de petición, toda vez que el poder conferido por su mandante establecía lo siguiente: “(…) para que en mi nombre y representación eleve ante su despacho derecho de petición en procura de establecer el término del servicio militar obligatorio como auxiliar bachiller, la clase de incorporación o reclutamiento efectuado y la aplicación del término de un año aplicado a los bachilleres. (…) Mi apoderado judicial queda investido de todas las facultades

inherentes a esta clase de mandatos, es especial las de recibir, retirar copias y, en general, provisto de todas aquellas facultades inherentes a esta clase de mandatos” Ahora, si bien no se anexó el poder conferido por el accionante al señor Jaime Sierra Sánchez para que en su nombre presentara el derecho de petición, esta Sala aplicará la presunción de veracidad consagrada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 y tendrá por cierto lo relatado por el accionante, en cuanto al alcance del mandato. En ese orden de ideas, la Sala considera que el accionante cumplió con el requisito de agotar los mecanismos ordinarios a su alcance, al elevar las solicitudes que pretendía hacer valer ante la entidad accionada, antes de acudir al mecanismo de tutela. Por lo tanto, esta Corporación considera que se cumple con el principio de subsidiariedad que rige la acción de tutela y, en consecuencia, procederá a estudiar el asunto de fondo. ii). Marco normativo y jurisprudencial del servicio militar obligatorio en Colombia El servicio militar obligatorio tiene sustento constitucional en el artículo 216 de la Carta, según el cual es deber de los colombianos defender la independencia nacional y las instituciones, cuando las necesidades publicas lo demanden. Artículo 216. La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. La Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo.

A partir de dicho artículo, se habilitó expresamente al legislador para reglamentar las condiciones, prerrogativas y exenciones de la prestación del servicio militar obligatorio. Así, han sido expedidas las leyes 48 de 1993, 418 de 1997, 548 de 1999, 642 de 2001 y el Decreto 2048 de 1993, mediante las cuales se determinó el procedimiento que rige el reclutamiento e incorporación al servicio militar. Ahora bien, la Ley 48 de 1993 -por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilizaciónestablece, entre otros, en los artículos 13, 15 y 39, lo concerniente a las modalidades de prestación de servicio militar, el procedimiento que se impone para la incorporación de soldados en cada una de ellas, es así que en el artículo 13 se consagra: “Artículo 13. Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses. b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses. PARÁGRAFO 1o. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica. PARÁGRAFO 2o. Los soldados campesinos prestarán su servicio

militar obligatorio en la zona geográfica en donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio”. iii). Caso concreto En el presente asunto, el accionante allegó copia simple del diploma de bachiller académico, que le fue otorgado el 29 de noviembre de 2012, por la Institución Educativa Rural Ascensión Montoya de Torres Así mismo, el accionante señaló que desde el 28 de noviembre de 2013 fue vinculado a la Policía Nacional en calidad de auxiliar de la policía. Tal hecho no fue controvertido por la entidad accionada en su escrito de contestación. Adicionalmente, se constató que pese a la acreditación de dicha calidad, la Policía Nacional vinculó al señor Bayardo Presiga Chavarriaga en calidad de auxiliar de policía regular, mas no en calidad de auxiliar de policía bachiller. Precisado lo anterior, es incuestionable que tratándose de un ciudadano que cumplía con las condiciones para incorporarse a la Policía Nacional a efectos de prestar el servicio militar como auxiliar de policía bachiller, en los términos que lo ha señalado la Ley 48 de 1993, la Policía Nacional no tenía justificación alguna para desconocer tal calidad. En ese sentido, no son de recibo los argumentos expuestos por la entidad accionada en cuanto a que no vulneró ningún derecho fundamental del accionante, toda vez que de manera voluntaria el señor Bayardo Presiga Chavarriaga accedió a prestar el servicio militar en condición de auxiliar de policía regular, pues como se evidenció, el actor posteriormente elevó petición solicitando el cambio de modalidad en la incorporación aduciendo para ello que por su condición de bachiller estaba cobijado por el artículo 13

de la Ley 48 de 1993. En casos similares, la Corte Constitucional ha declarado la existencia de una vulneración a los derechos fundamentales de quien es vinculado a la prestación del servicio militar en condición de soldado regular, pese haber acreditado su condición de bachiller: “[A]tendiendo al análisis de la conducta desplegada por la entidad demandada, logra advertir que se ha producido la vulneración del derecho al debido proceso administrativo, toda vez que la Comandancia de la Sexta Zona de Reclutamiento de las Fuerzas Militares, decidió incorporar al actor al contingente de soldados regulares, cuyo servicio militar se presta en un periodo que oscila entre 18 y 24 meses, cuando éste, al acreditar el título de bachiller académico, tuvo que ser reclutado en la modalidad correspondiente a su nivel de formación académica, de acuerdo con el cual, tendría que atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio, tan sólo durante 12 meses”3 (énfasis agregado). Así las cosas, esta Sala considera que aun cuando los interesados en prestar el servicio militar suscriban documentos por medio de los cuales acepten una condición diferente a la impuesta por el legislador, el proceso de incorporación debe regirse a las normas vigentes en la materia. Por lo tanto, la Policía Nacional no puede desconocer el derecho que le asiste al peticionario de ser incorporado en la modalidad que legalmente le corresponde para atender la obligación relativa a la prestación del servicio militar. Por lo anterior, esta Corporación revocará la decisión adoptada por la Sala jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá D.C., mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela

presentada por el señor Bayardo Presiga Chavarriaga, para en su lugar tutelar los derechos fundamentales del accionante. Ahora bien, dado que la vinculación del señor Bayardo Presiga Chavarriaga a la Policía Nacional a fin de cumplir con su deber de prestar el servicio militar obligatorio se produjo el 28 de noviembre de 2013, esta Sala encuentra que el accionante ya cumplió con los 12 meses de servicio que prevé el literal C, del artículo 13, de la Ley 48 de 1993. 3 Corte Constitucional, sentencia T-218 de 2010 Por lo tanto, se ordenará a la entidad accionada desvincular de manera inmediata al señor Bayardo Presiga Chavarriaga de la Policía Nacional en calidad de auxiliar y, en el término de los 8 días siguientes a la notificación de la presente providencia expedir en favor del accionante la tarjeta (libreta) militar al accionante. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, mediante el cual se declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor Bayardo Presiga Chavarriaga, para en su lugar TUTELAR el derecho fundamental a la igualdad del accionante, conforme a la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- ORDENAR al Ministerio de Defensa -Policía Nacional-, a través de la Dirección que corresponda y en el término de las (48) horas siguientes

a la notificación de la presente providencia, haga efectiva la desvinculación del señor Bayardo Presiga Chavarriaga de la Policía Nacional, en su calidad de auxiliar de policía regular. TERCERO.- ORDENAR Ministerio de Defensa -Policía Nacional-, a través de la Dirección que corresponda y en el término de los 8 días siguientes a la notificación de la presente providencia, expedir la tarjeta (libreta) militar a Bayardo Presiga Chavarriaga CUARTO.- Por Secretaría Judicial, NOTIFÍQUESE esta decisión conforme a lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Surtido lo anterior, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PEDRO ALONSO SANABRIA

PATIÑO BUITRAGO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

MAGISTRADO MAGISTRADA

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil quince (2015) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 110011102000201406602 01 Aprobado en Sala No. 13 del 25 de febrero de 2015.

Con el debido respeto manifiesto mi aclaración de voto con la decisión en el asunto de la referencia, al considerar que el presente caso se debió confirmar el fallo impugnado en razón a la improcedencia de la acción constitucional, por cuanto, el actor BAYARDO PRESIGA CHAVARRIAGA, contaba con otro mecanismo para hacer valer sus derechos, razón por la cual la acción de tutela no superaba el test de procedibilidad, circunstancia la cual tornaba en improcedente la acción de tutela. Así pues, es de anotar que la acción de tutela exige algunos presupuestos de procedibilidad sin cuya concurrencia no es factible abordar el análisis de fondo del asunto. Es así como el artículo 86 de la Constitución Política define la acción de tutela, y esto ha sido plenamente ilustrado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se itera, como una garantía de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Esta garantía constitucional, para su correcto ejercicio, ha sido exceptuada para aquellos casos donde existan otros medios de defensa judicial tal como se desprende del alcance del tercer inciso del artículo 86 de la Carta Política el cual literalmente dispone: “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” Es así, que al tenor de lo dispuesto en el artículo 6° del citado Decreto 2591

de 1991, la acción de tutela se torna improcedente cuando el accionante dispone de otros medios judiciales para la defensa de sus derechos, salvo que éstos resulten ineficaces, o se esté ante la inminencia de un perjuicio irremediable, teniendo el juez constitucional el deber jurídico de establecer si se da o no alguna de las causales señaladas para la procedibilidad de la acción de amparo, en procura de la protección de los derechos fundamentales invocados, de tal suerte que de no configurarse una de estas circunstancias, las referidas decisiones se mantendrán incólumes; la norma en cita establece textualmente:

“ARTÍCULO 6º. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA.

La acción de tutela no procederá: 1. cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” (Subraya la Sala). De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi aclaración de voto. Se remiten a Secretaría 3 cuadernos de 34 – 34 – 74 folios y 1 CD De los señores Magistrados,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada