CSDJ - F11001110200020140660301ADJUNTA20150320155549-2015

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 11001 11 02 000 2014 06603 01 Aprobada según Acta de Sala No. 21 de la misma fecha.

Ref.: Impugnación fallo de tutela impetrada por JHONY

FABRICIO CEBALLOS BARRAGÁN contra la

POLICÍA NACIONAL.

ASUNTO Se procede a resolver la impugnación contra el fallo de tutela emitido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, de fecha 22 de enero de 2015, por el cual se concedió la tutela impetrada por JHONY FABRICIO CEBALLOS BARRAGÁN contra la

POLICÍA NACIONAL.

HECHOS Y PRETENSIONES El accionante obrando a través de apoderado, interpuso acción de tutela con el fin de lograr la protección constitucional al derecho de igualdad, el que estimó lesionado por la entidad accionada, para lo cual narró los siguientes hechos: Manifestó que fue incorporado el día 28 de noviembre de 2013 para prestar el servicio militar obligatorio como Auxiliar en la POLICÍA NACIONAL, y pese a que ostenta la calidad de bachiller, su incorporación se hizo por 18 meses, 1 Conformaron la Sala los Magistrados JOHNN FREDY SOLÓRZANO PÉREZ (Ponente) y OLGA

FANNY PACHECO ÁLVAREZ.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA es decir, como soldado regular, transgrediéndose así el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, en cuyo literal c se especifica que la duración es de 12 meses. En procura de corregir tal irregularidad, elevó derecho de petición para que se reconociera la condición de bachiller, pero mediante oficio del 24 de octubre de 2014, el Director de incorporación de la POLICÍA NACIONAL no aceptó el cambio de modalidad, por cuanto fue voluntad del accionante la escogencia de condiciones diferentes a las establecidas en la ley, lo cual no era cierto, pues “NO escogió una modalidad distinta de incorporación a la que consagra la ley para los bachilleres”, y por tanto se le estaba vulnerando el derecho a la igualdad. Deprecó el accionante, se ordene a la entidad accionada, que en un término de 48 horas se le reconozca la condición de bachiller y corrija la modalidad de incorporación de 18 a 12 meses, y en consecuencia se dé por terminado el servicio militar obligatorio y se le entregue la libreta militar. Con la demanda de tutela se anexó el mencionado derecho de petición, la respuesta y del título de bachiller2.

ACTUACIONES PROCESALES E INTERVENCIONES

1. El a quo por auto de fecha 16 de diciembre de 2014 avocó el conocimiento de la acción de amparo, y en consecuencia dispuso notificar al

DIRECTOR DE LA POLICÍA NACIONAL y al DIRECTOR DE

INCORPORACIÓN de la misma institución. 2 Fls. 1 a 14, c. o.

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2. El Brigadier General Carlos Enrique Rodríguez González, en calidad de DIRECTOR DE INCORPORACIÓN DE LA POLICÍA NACIONAL, manifestó que no se vulneró el derecho de igualdad al accionante, por cuanto en dicha Institución, a elección de los aspirantes, se puede definir la situación militar a través de dos opciones, estás son, como Auxiliar de Policía Bachiller o

Auxiliar de Policía. Precisó que para la época de la incorporación del joven CEBALLOS BARRAGÁN solo estaba disponible la convocatoria 403-2013 de Auxiliar de Policía, siendo su libre voluntad haberse postulado y efectuado todas las diligencias para ser incorporado, lo que mostraba la libre voluntad con que actuó, sin que en la Policía se constriña a ningún ciudadano para que allí cumpla el deber de prestar el servicio militar obligatorio en cualquiera de sus modalidades. Finalmente precisó que al accionante no se le vulneró el derecho a la igualdad, pues no existe ninguna discriminación frente a los iguales, es decir, frente a los demás aspirantes que participaron en la misma convocatoria en la que voluntariamente participó. Adjuntó fotocopia del documento denominado “COMPROMISO SERVICIO MILITAR”, en el que aparecen las dos modalidades de servicio militar obligatorio, en la que marcó el espacio para Auxiliar de Policía y dejó en blanco de Auxiliar de Policía Bachiller3.

3 Fls. 23 a 32, c. o.

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3. Por auto de fecha 15 de enero de 2015, el a quo decidió vincular a la presente acción a la DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO DE LA POLICÍA NACIONAL, por cuanto conforme lo manifestó el Director de Incorporación de dicha institución, era aquel a quien le corresponde hacer el cambio de modalidad solicitado por el accionante.

PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala a quo, en fallo de data 22 de enero de 2015 decidió tutelar el derecho constitucional invocado por JHONY FABRICIO CEBALLOS BARRAGÁN, y en consecuencia ordenó a las DIRECCIONES DE INCORPORACIÓN y de TALENTO HUMANO DE LA POLICÍA NACIONAL, que en un término de 48 horas, procedieran a adelantar las respectivas actuaciones administrativas a fin de ser modificada la modalidad en que fue incorporado el joven JHONY FABRICIO CEBALLOS BARRAGÁN al servicio militar, esto es, de Auxiliar de Policía a Auxiliar de Policía Bachiller, así como a su desacuartelamiento cuando cumpla el tiempo establecido en esta última modalidad, y la expedición de la respectiva libreta militar. Precisó el a quo, que el servicio militar de los bachilleres está regulada en el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, siendo diferente a la de los soldados regulares, campesinos o auxiliares de policía, debiendo ser instruidos para realizar actividades de bienestar social a la comunidad, y en especial a tareas

dirigidas a la preservación del medio ambiente y ecológica. Al respecto observó que la jurisprudencia constitucional ha puesto de presente que la razón de tal diferenciación obedece a que, concluidos los

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA estudios de bachillerato, los jóvenes adquieren un grado de capacitación intelectual que presupone el mejoramiento de la productividad en sociedad. Citó el a quo la sentencia T-711 de 2010, en la que se analizó un caso análogo, y se dijo que sin importar la manifestación que haya hecho el ciudadano al momento de la incorporación de aceptar el servicio de Auxiliar de Policía durante 18 meses, al ser la entidad la encargada del reclutamiento y por ello conocedora de las normas que regulan el servicio militar obligatorio, al conocerse la calidad de bachiller la incorporación debía ser en la que le corresponde, es decir de Auxiliar de Policía Bachiller4. IMPUGNACIÓN El Brigadier General Carlos Enrique Rodríguez González, en calidad de Director de Incorporación de la POLICÍA NACIONAL, informó que para dar cumplimiento al fallo de tutela, ya había dado traslado a la Dirección de Talento Humano, para que allí se proceda a dar cumplimiento a lo ordenado. También impugnó el fallo, para lo cual argumentó lo mismo que dijo al momento de contestar la tutela, esto es, que en la Policía Nacional existen dos modalidades para prestar el servicio militar obligatorio, y que los aspirantes escogen libremente en cuál quieren participar, y fue así como el accionante, voluntariamente y sin ningún constreñimiento escogió la

modalidad de Auxiliar de Policía, el cual se presta en un término mínimo de 18 meses, sin que durante el tiempo en que se desarrollaron las etapas establecidas para participar en tal convocatoria, el accionante haya manifestado el deseo de cambio de modalidad, y en todo caso, no se le 4 Fls. 37 a 54, c. o.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA estaba vulnerando el derecho a la igualdad frente a quienes se incorporaron en iguales condiciones5.

CONSIDERACIONES Competencia: En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Siendo así, esta Superioridad es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, a través de la cual se concedió el amparo deprecado por el señor JHONY FABRICIO

CEBALLOS BARRAGÁN.

Importancia del precedente jurisprudencial. Para que una jurisprudencia pueda calificarse como precedente debe responder al criterio manifiesto y uniforme de una Corporación Judicial, en donde todos sus integrantes (jueces individuales o colegiados) tienen la obligación de ser consistentes en

sus decisiones, porque en ello se fundamenta no sólo la seguridad jurídica, sino el respeto al principio de igualdad, pues no sería justo que casos iguales fuesen decididos de manera distinta por un mismo juez. 5 Fls. 61 a 68, c. o.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA La Corte Constitucional ha señalado, que todo juez debe ser consistente en sus decisiones y que en un ordenamiento jurídico o en un sistema de derecho legislado como el colombiano, el respeto por el precedente debe darse por cuatro razones esenciales así: “…por elementales consideraciones de seguridad jurídica y de coherencia del sistema jurídico, pues las normas, si se quiere que gobiernen la conducta de los seres humanos, deben tener un significado estable, por lo cual las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles. En segundo término, y directamente ligado a lo anterior, esta seguridad jurídica es básica para proteger la libertad ciudadana y permitir el desarrollo económico, ya que una caprichosa variación de los criterios de interpretación pone en riesgo la libertad individual, así como la estabilidad de los contratos y de las transacciones económicas, pues las personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual difícilmente pueden programar autónomamente sus actividades. En tercer término, en virtud del principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. Y, finalmente, como un mecanismo de control de la propia actividad judicial, pues el respeto al precedente impone a los jueces una

mínima racionalidad y universalidad, ya que los obliga a decidir el problema que les es planteado de una manera que estarían dispuestos a aceptar en otro caso diferente pero que presente caracteres análogos”6 (subrayado y negrilla fuera del texto). Así, se tiene que los jueces tienen la obligación de fundamentar sus decisiones, “no en criterios ad-hoc, caprichosos y coyunturales, sino con base en un principio general o una regla universal que han aceptado en casos anteriores, o que estarían dispuestos a aplicar en casos semejantes en el futuro”7, lo cual se constituye en la ratio decidendi o razón de la decisión, es decir, la base sobre la cual el juez, en aplicación del derecho vigente, edifica o fundamenta una decisión, por lo tanto, la aplicación de la ratio decidendi, “resulta de la necesidad de que los casos no sean decididos caprichosamente sino con fundamento en normas aceptadas y conocidas por 6 Sentencia SU-047 de 1999. Magistrados Ponentes Carlos Gaviria Díaz y Alejando Martínez Caballero. 7 Idem.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA todos, que es lo único que legitima en una democracia el enorme poder que tienen los jueces...”8.

Problema jurídico: Consiste en determinar, si se le vulneran derechos fundamentales al accionante, entre ellos, el de igualdad, al haber sido incorporado en la POLICÍA NACIONAL para prestar el servicio militar como Auxiliar de Policía (18 meses), cuando siendo bachiller debió serlo como Auxiliar de Policía Bachiller (12 meses).

Pues bien, para desatar el problema jurídico, y teniendo en cuenta la importancia del respeto al precedente jurisprudencial, en el caso en estudio es necesario indicar que esta Sala, en providencia de fecha 3 de septiembre de 2014, radicado 2014 01279 01, con ponencia del Dr. José Ovidio Claros Polanco, confirmó un fallo de tutela en el que en un caso análogo, también se ordenó modificar la modalidad de incorporación para prestar el servicio militar, de Auxiliar de Policía a Auxiliar Bachiller de Policía. En tal providencia, se dijo: “Para el caso objeto de estudio se tiene que, de los hechos narrados el joven MIGUEL ÁNGEL GIRÓN WIESNER fue incorporado al servicio militar obligatorio, bajo la Modalidad de AUXILIAR REGULAR, en la Policía Nacional, cuando en realidad cumplía con los requisitos para ser incorporado como auxiliar bachiller, de conformidad con la Ley 48 de 1993 -por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilizaciónestablece, entre otros, en los artículos 13, 15 y 39, lo concerniente a las modalidades de prestación de servicio militar, el procedimiento que se impone para la incorporación de soldados en cada una de ellas, es así que en el artículo 13 se consagra: 8 Idem.

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA “ARTÍCULO 13. MODALIDADES PRESTACIÓN SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio.

Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses. b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses. PARÁGRAFO 1o. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica. En ese mismo orden, es trascendente traer a colación lo señalado por la Corte Constitucional, en sentencia T-208 de 2010, bien citada por el a quo, parcialmente, en punto del procedimiento que se impone adelantar para la incorporación de quienes hayan culminado sus estudios secundarios, o se encuentren cursando el último año: (…) “5.2.2. (ii) En segundo término, conforme a lo anteriormente expuesto y descendiendo al caso concreto, es preciso indicar que esta Sala de Revisión, atendiendo al análisis de la conducta desplegada por la entidad demandada, logra advertir que se ha producido la vulneración del derecho al debido proceso administrativo, toda vez que la Comandancia de la Sexta Zona de Reclutamiento de las Fuerzas Militares, decidió incorporar al actor al contingente de soldados regulares, cuyo servicio militar se presta en un periodo que oscila entre 18 y 24 meses, cuando éste, al acreditar el título de

bachiller académico, tuvo que ser reclutado en la modalidad correspondiente a su nivel de formación académica, de acuerdo con el cual, tendría que atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio, tan sólo durante 12 meses” Precisado lo anterior, es incuestionable que tratándose de un ciudadano que cumplía con las condiciones para incorporarse a la Policía Nacional a efectos de prestar el servicio militar como auxiliar de policía bachiller, en los términos que lo ha señalado la Ley 48 de 1993, ninguna razón le asistía a la Policía Nacional para desconocer tal calidad, aun cuando mediara documento en el que JANNER CECILIO PARRA MALDONADO manifiesta que renuncia a dicha modalidad y pasa a incorporarse como auxiliar de policía, pues como viene de verse, el actor posteriormente elevó petición solicitando el cambio de modalidad en la incorporación aduciendo para ello que por su condición de bachiller estaba cobijado por el artículo 13 de la Ley 48 de 1993.” De otra parte, la Corte Constitucional en la T-711 de 2010, se refirió al tema en los siguientes términos, luego de citar la anterior T-218 del mismo año:

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA “La situación de los soldados bachilleres, regulada en el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, los reconoce como una modalidad de prestación del servicio militar, distinta y especial de las demás previstas para atender la obligación del servicio militar obligatorio, tales como soldado regular, soldado campesino

o auxiliar de policía bachiller. Adicionalmente, pone de relieve la necesidad de que sean instruidos y se dediquen a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y, en especial, a tareas dirigidas a la preservación del medio ambiente y conservación ecológica9. Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha puesto de presente que la razón de ser de la diferenciación entre soldados bachilleres y las demás modalidades de prestación del servicio militar obligatorio, radica, por un lado, en haber concluido estudios de bachillerato, lo cual se traduce en un grado de capacitación intelectual que presupone el mejoramiento eventual de los niveles de productividad en la sociedad; y, por otro, en el reconocimiento de los distintos patrones geográficos que permiten la subclasificación entre ciudadanos urbanos y rurales, en atención a la situación socio-cultural, económica e histórica propia de cada territorio10. Ambos criterios, a juicio de la Corte, permiten la definición de desigualdades materiales, de un carácter amplio, entre los ciudadanos colombianos. Se trata, entonces, de un trato diferencial propio de las diversas situaciones objeto de regulación por parte de la ley, cuya relevancia es considerable desde la perspectiva constitucional. En ese sentido, el que no se imponga a los bachilleres un plazo mayor a los 12 meses, obedece a la protección que de otras manifestaciones del servicio se establecen como deber en el artículo 95 de la Constitución Política, de suerte que, quienes habiendo superado niveles de injusticia en el acceso a la educación, puedan desempeñar labores asimilables a su grado de

instrucción. Es por ese motivo que se encuentran destinados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad, preservación del medio ambiente y conservación ecológica11. La Corte ha concluido que aquellos que son incorporados al servicio militar en la modalidad de soldados bachilleres e, incluso, aquellos reclutados como soldados campesinos, si bien están obligados a tomar las armas y reciben para ello una formación mínima, su preparación y adiestramiento en el aspecto militar y de defensa personal no alcanza niveles evidentes de proporcionalidad frente al peligro que afrontan, por razón del corto tiempo de servicio o la configuración física del conscripto12”. (…) 9 Parágrafo 1 del artículo 13 de la Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización” 10 Consultar, entre otras, la Sentencia C-511 de 1994. 11 T-218 de 2010 12 Ibídem.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA En atención a la jurisprudencia en cita, la impugnación incoada no está llamada a prosperar, pues el argumento que el actor voluntariamente y en ejercicio de su autonomía decidió ingresar a la Policía Nacional bajo la modalidad de auxiliar de policía regular, aun cuando los interesados en prestar el servicio militar suscriban documentos por medio de los cuales acepten una condición diferente a la impuesta por el legislador, el proceso de incorporación debe ceñirse a las normas vigentes sobre la materia y en ese sentido, la Policía Nacional no puede desconocer el derecho que le

asiste al actor, mediante agente oficiosa, de ser incorporado en la modalidad que legalmente le corresponde para atender la obligación relativa a la prestación del servicio militar. Estos razonamientos, conducen a señalar que debe ser confirmado el fallo de tutela objeto de impugnación”. Entonces, sin que sean necesarias mayores elucubraciones, en el presente caso debe decidirse en igual sentido, pues la Policía Nacional no puede, bajo el argumento de que el accionante suscribió voluntariamente un documento en el cual escogió la opción de Auxiliar de Policía, desconocer que por ser bachiller tiene el derecho a prestar el servicio militar como Auxiliar de Policía Bachiller, el cual es solo de 12 meses, tal como se establece en el literal c del artículo 13 de la Ley 48 de 1993. En consecuencia, la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo dictado el día 22 de enero de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, que concedió la tutela impetrada por JHONY FABRICIO CEBALLOS BARRAGÁN en contra de la POLICÍA NACIONAL, por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia.

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SEGUNDO: REMITIR las presentes diligencias a la Corte Constitucional, a efecto de tramitarse su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto de siempre, la suscrita ve la necesidad de salvar el voto en el asunto de la referencia, toda vez que se debió negar el amparo deprecado, en atención a que el accionante de forma voluntaria escogió la modalidad en que prestó el servicio militar, razón por la cual, no puede ahora predicar el desconocimiento de sus derechos, por parte de la entidad accionada. De los Honorables Magistrados,

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada