CSDJ - F11001110200020140663501ADJUNTA20150309144343-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cinco de marzo de dos mil quince Aprobado según Acta de Sala Nº 018 Proyecto registrado 24 de febrero de 2015

Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado No. 110011102000201406635 01

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve esta Corporación la impugnación propuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, el 22 de enero de 2015, mediante el cual se declaró improcedente el amparo tutelar propendido por el señor Rubén Darío Aldana Gallego contra la Universidad Manuela Beltrán y la Comisión Nacional del Servicio Civil. HECHOS 1 Con ponencia de la Magistrada Antonio Suárez Niño en sala dual con el Magistrado Rafael Vélez Fernández Dio inicio al procedimiento constitucional de la referencia, la acción de tutela impetrada por el Rubén Darío Aldana Gallego contra la Universidad Manuela Beltrán y la Comisión Nacional del Servicio Civil, donde solicitó la protección especial de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo vulnerados por los accionados, en tanto:  En el marco del concurso de méritos iniciado por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer cargos de la Unidad Administrativa de Catastro Distrital, se inscribió para optar por el empleo No. 205362 profesional Universitario – Gerencia comercial y atención al usuario.

 Una vez superó satisfactoriamente las pruebas de competencias comportamentales, básicas y funcionales, el 30 de octubre de 2014 se publicaron los resultados de la etapa de valoración de antecedentes, los cuales le otorgaron como calificación 0 puntos, esto pese a haber acreditado su título como administrador de empresas, experiencia laboral equivalente a 56 meses (14 meses superior a la exigida de 42 meses) y un título de maestría en Mercadeo.  De conformidad con la anterior situación, promovió reclamación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitando la aplicación de los postulados del Decreto 770 de 2002 respecto al tiempo de experiencia que representa un título de maestría para la aplicación al cargo; no obstante, el 25 de noviembre de 2014 la entidad peticionada despachó desfavorablemente su solicitud, confirmando la calificación referida en precedencia, al dar por descontadas tres de las certificaciones laborales aportadas por él tras ser consideradas de carácter asistencial y no profesional como lo exigía el cargo, teniendo entonces por valorado el título de maestría para el cumplimiento mínimo de requisitos. Así las cosas, el accionante consignó como pretensiones: “De conformidad con los hechos expuestos y ante el evidente desconocimiento de mis derechos fundamentales al debido proceso, el trabajo y la igualdad frente los demás participantes en el proceso de selección, ruego a su señoría ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSCy al evaluador, la Universidad Manuela Beltrán, corregir el yerro cometido y asignarme el puntaje que me corresponde teniendo en consideración la experiencia certificada aportada en la

oportunidad debida y de igual forma la equivalencia en experiencia que deriva del título de Maestría que ostento. Que se suspenda la publicación de la lista de elegibles correspondiente al empleo No. 205362 (Profesional Universitario – Gerencia Comercial y Atención al Usuario), hasta tanto se resuelva la situación puesta en conocimiento del honorables despacho.”

ACTUACIÓN PROCESAL.

Mediante auto del 16 de diciembre de 2014, el Magistrado sustanciador dispuso la admisión de la acción constitucional promovida, vinculando en calidad de accionados a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad Manuela Beltrán y a la Dirección de la Unidad Administrativa de Catastro Distrital, instándolos a pronunciarse sobre los hechos materia de estudio. De otra parte, también se ordenó publicar la admisión del trámite tutelar en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil para que los aspirantes al empleo No. 205362, como terceros con interés legítimo, pudiesen pronunciarse si a bien lo tuvieren, y se ofició a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que certificare si el accionante fue excluido de la convocatoria No. 255 de 2014, su puntaje en cada prueba y sí interpuso recurso contra tales calificaciones. Respuesta de las entidades y sujetos accionados Universidad Manuela Beltrán.- resaltó que conforme a las inquietudes presentadas por el accionante el 25 de noviembre de 2014, dio respuesta junto al CNSC confirmando el resultado publicado el 30 de octubre de dicha anualidad, por cuanto concluyeron que al no ser detalladas las certificaciones

arrimadas por el concursante respecto a la labor desempeñada (siendo de carácter asistencial en uno de los casos), éste no cumplía con los requisitos mínimos para concursar, motivo por el cual el título de maestría fue tomado en cuenta para el cálculo del tiempo de experiencia requerido. Dicho lo anterior, solicitó la desvinculación de la institución del trámite de marras, por cuanto consideró que los derechos fundamentales del acccionante no fueron vulnerados. Comisión Nacional del Servicio Civil.- Afirmó que la presente acción de tutela debería ser declarada improcedente, toda vez que con base a los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional dicha acción excepcional no puede entrar a suplir los mecanismos ordinarios de defensa que tienen los administrados para controvertir la presunta violación de derechos fundamentales con ocasión a pronunciamientos de la administración. Así, pues, consideró que inexistiendo un perjuicio irremediable –ya que la simple afirmación del deponente es insuficiente para acreditar tal hecho-, el Juez constitucional debía abstenerse de pronunciarse sobre el asunto, por cuanto era notorio que en el caso concreto se buscaba atacar la legalidad de una de las actuaciones administrativas derivadas de la Convocatoria 255 de 2013, siendo entonces el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el mecanismo idóneo para estos fines. Sin perjuicio a lo anterior, sobre la presunta violación de los derechos del señor Aldana Gallego, puntualizó: “Como claramente se observa, la Universidad Manuela Beltrán, garantizó y materializó el derecho al debido proceso, igualdad y libre acceso del señor

Rubén Darío Aldana Quintero, ya que su reclamación fue atendida no solo dentro del término oportuno, sino que también de fondo resolviendo sus inquietudes, revisando una a una las pruebas documentales y realizando el análisis respectivo para garantizar sus derechos de defensa y libre contradicción…” SENTENCIA IMPUGNADA Recibidas las anteriores intervenciones, mediante sentencia del 22 de enero de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, declaró improcedente el amparo tutela pretendido, en tanto estimó: “No puede ser la acción de tutela el mecanismo de defensa judicial en el presente evento, porque se incumple el presupuesto de subsidiariedad y residualidad de que trata el artículo 86 de la Carta Política, en concordancia con lo previsto en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de1991, el cual señala que la acción de tutela no es procedente “cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales (…)”. Ello es así toda vez que el mecanismo idóneo y eficaz para debatir los actos administrativos, más aún cuando el reparo planteado, como acontece en el sub judice, radica en la indebida apreciación probatoria referente a la acreditación o no de los requisitos mínimos, es competencia de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través del trámite especializado de la nulidad y restablecimiento del derecho. Recuérdese que la controversia se extiende a un asunto de carácter litigioso y sobre situaciones jurídicas consolidadas respecto de las personas que continúan

en el concurso referido, lo cual debe ser debatido en la jurisdicción respectiva, como todo procedimiento, cuenta con los mecanismos de impugnación y etapas que permiten la intervención tanto del actor como de las personas que puedan tener intereses. En consecuencia la tutela se torna improcedente, debido a la existencia de otras vías procesales.” A lo anterior, el Juez de instancia agregó, que no existiendo pruebas de un acto u omisión que ponga en peligro de manera inminente los derechos fundamentales del accionante, no puede predicarse la ocurrencia de un perjuicio irremediable de naturaleza subjetiva, presupuesto sin el cual es improcedente la acción de tutela como mecanismo transitorio contra actos administrativos generales. LA IMPUGNACIÓN Notificadas las anteriores disposiciones, el accionante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en tanto consideró que en el caso en comento si era procedente la acción constitucional promovida, por cuanto el perjuicio irremediable a sus derechos es palpable, pues de no corregirse la calificación errónea de sus antecedentes, le quedaría por esperar la publicación de la lista de elegibles -donde ocuparía un lugar inferior-, perdiendo la oportunidad laboral que tanto necesita por encontrarse desempleado. Se declaró en desacuerdo con la opción promulgada por la decisión recurrida, toda vez no podía esperar la confirmación de la lista de elegibles para buscar un abogado e iniciar un largo y tedioso procedimiento administrativo, en procura de un pronunciamiento que resarza el daño causado, pues su interés es que se prevenga tal perjuicio. Por último reiteró los argumentos por los cuales consideró que la valoración

emitida por la Universidad Manuela Beltrán y la Comisión Nacional del Servicio Civil es errónea, resaltando que sí existió una vulneración de sus derechos. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia conforme lo previsto en el inciso primero de los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, como órgano integrante de la Rama Judicial, le asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tiene competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados; así como por lo previsto en el numeral 1 del artículo 1 del Decreto 1382 del 2000. Como antesala al desarrollo del recurso que nos ocupa, declara ésta Corporación que una vez estudiado y escrutado el procedimiento surtido en el procedimiento constitucional de la referencia, no avizora yerro o defecto procedimental que pueda invalidar lo que se pasa a decidir o que deba ser saneado en este estadio procesal.

Caso Concreto: Se trata de la interposición de una acción de tutela por el señor Aldana Gallego con miras a proteger los derechos fundamentales de debido proceso, trabajo e igualdad, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Manuela Beltrán al interior de un proceso concursal, pues a su parecer la valoración negativa hecha por estas entidades en el análisis de sus antecedentes laborales fue totalmente errada y arbitraria, dejándole con oportunidades mínimas de encabezar el listado de elegibles, hecho que representa un perjuicio

irremediable a sus derechos. Así las cosas, previo a un pronunciamiento sobre la problemática materia de estudio, procede esta Colegiatura, en cumplimiento de los preceptos consignados en la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, a estudiar la procedencia de la acción impetrada, pues de ésta valoración preliminar depende la definición de fondo del asunto materia de controversia. Bajo el anterior contexto, surge como imprescindible traer a colación en el caso sub. judice lo establecido por la Carta Política y el Decreto ya mencionados, sobre la procedibilidad de esta acción constitucional: “C.P. Art 86.- Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.[…] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[…].”(sub rayado fuera de texto) “D 2551/1991 Art 6.- Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se

encuentre el solicitante. […]” Las ya citadas disposiciones legales, implican entonces que la acción tiene un carácter absolutamente extraordinario, ya que la misma no puede significar la obsolescencia de las jurisdicciones ordinarias y especiales, ni de las acciones y mecanismos previstos por el legislador, entendiéndose siempre que éstas constituyen la vía ordinaria para el acceso a la justicia de los administrados. Dicho lo anterior, se concluye fácilmente que la tutela, dada su naturaleza supletiva y subsidiaria, cede su preeminencia ante la existencia de otros medios de defensa judicial que representen una eficaz resolución del objeto materia de controversia, o cuando no se encuentre probada la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable que requiera temporalmente una protección especial, entre tanto la jurisdicción correspondiente decide de fondo el asunto. Observados los anteriores asertos, sostiene la Sala –en acompañamiento al criterio esbozado por el a quoque la acción de marras es improcedente, por cuanto, de un lado, se advierte que la protección de los derechos fundamentales invocados por el deponente puede garantizarse a través de la interposición de otro mecanismo judicial, mientras del otro, no se acreditó una afectación irremediable a estos que amerite una protección transitoria y especial de parte del Juez constitucional. Veamos. De la existencia de otros mecanismos de defensa judicial del accionante En efecto, como se viene afirmando, existe cuando menos otro mecanismo judicial para hacer valer los derechos pretendidos por el accionante, como es el medio de control consignado en el artículo 138 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, herramienta jurídica dispuesta en estos términos: L 1437/2011 Art.138.- Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. Lo que precede, en tanto se entiende, que el objeto de la acción constitucional propuesta por el impugnante es determinar la legalidad de un acto administrativo emitido en virtud del concurso de méritos al que aplicaba, siendo entonces el medio de control ya mencionado, la herramienta jurídica idónea y regular para debatir tales argumentos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Así, pues, surge como improcedente el amparo deprecado, toda vez que debió el accionante haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a

su alcance para impugnar el acto que pretende controvertir en sede de tutela, teniendo en cuenta que este mecanismo de protección constitucional es subsidiario y no alterno de administración de justicia, pues los conflictos jurídicos deben, en principio, ser resueltos por las vías ordinarias – administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. A lo anterior, súmese, que el mecanismo de defensa judicial anteriormente referido, permite solicitar medidas precautelativas tendientes a suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo demandado –al tenor de lo previsto en el artículo 238 de la C.P-, lo cual sitúa el medio de control sugerido como idóneo ante la presunta ilegalidad de la valoración realizada por los entes accionados. De acuerdo al anterior recorrido argumentativo, reitera esta Corporación que la acción de tutela no es la llamada a reemplazar los medios judiciales ordinarios, pues no se puede dejar de lado las jurisdicciones ordinarias previstas en la Constitución y la Ley, cuando el accionante ni siquiera ha intentado por ésta vía el reconocimiento de sus derechos, siendo claramente improcedente el amparo deprecado desde ésta óptica. Del perjuicio irremediable Tal cual se clarificó al inicio de esta parte considerativa, la misma norma constitucional y la jurisprudencia desarrollada en esta materia, permiten existiendo otro mecanismo accionar excepcionalmente en tutela cuando se esté en presencia de un perjuicio irremediable, caracterizado por su inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad. No obstante esto, afirma

esta Corporación que en el caso objeto de estudio –contrario a lo sugerido por el apelanteno concurren estos últimos presupuestos jurisprudenciales para conocer de fondo la acción de tutela de autos. Ciertamente, el impugnante calificó como irremediable el perjuicio a sus derechos, bajo el entendido que esperar la publicación de la lista de elegibles para accionar a través de un “tedioso procedimiento administrativo” consistía en una labor inane, pues la función de la presente acción de tutela era la prevención de la vulneración de sus derechos, por cuanto se encontraba desempleado y las erradas las apreciaciones podían hacerle perder el cargo al que se postuló. Sin embargo, se tuvo que jamás acreditó las condiciones que confirman la existencia de tal perjuicio irremediable, pues no basta con enarbolar escuetamente una condición de desempleo para fundamentar un estado de gravidez o indefensión ante la negativa de la entidad accionada a modificar la puntuación de sus antecedentes. Y es que, no existen elementos de convicción en el procedimiento constitucional de autos, que puedan llevar a pensar a esta Corporación que de no suspenderse provisionalmente los actos presuntamente vulneratorios de los derechos del deponente pueda llegar a configurarse un perjuicio irreversible, pues brillan por su ausencia probanzas que acrediten factores especiales que impidan al actor acceder a otro empleo, o que demuestren una situación económica especial, máxime cuando se sabe que durante más de 6 meses ha esperado –sin aparente perjuiciolas resultas del proceso de elección. Sobre la necesidad de comprobar dichos factores, la máxima

guardiana de la Constitución ha dicho: “En el caso concreto que ocupa la atención de esta Sala, el actor no fundamenta de manera expresa la interposición del recurso en la existencia de un perjuicio irremediable, no explica, siquiera sumariamente, en qué consiste tal perjuicio, como tampoco por qué se encuentra en una situación de indefensión, ni da cuenta de las razones por las cuales considera que los medios de defensa judicial ordinarios son insuficientes para cuestionar la legitimidad de los actos administrativos. Aunque la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la prueba sobre la existencia del perjuicio irremediable no está sometida a rigurosos formalismos o términos sacramentales, sí ha exigido un mínimo de diligencia del afectado, en el sentido de indicar por lo menos las circunstancias que permitan al juzgador comprobar su configuración, punto sobre el cual el actor en el presente caso guardó silencio.”2 Ahora bien, carece también de sustento deprecar la efectiva e irremediable afectación de derechos fundamentales por los términos o el tiempo que toma demandar el trámite de un proceso en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues, si existe la posibilidad real, tangible y materializable de la suspensión provisional del acto atacado como ya se dijo, ni siquiera la lentitud y paquidermia tales procesos administrativos, puede desdibujar la 2 C.Const. T 309/2010, M.P. María Victoria Calle Correa inexistencia de un perjuicio irremediable. Sobre este asunto, la jurisprudencia perceptuó: “(...) Las consideraciones sobre la lentitud y morosidad de los procesos

administrativos no pueden conducir a la configuración de un perjuicio irremediable por cuanto el proceso judicial, en cualquiera de sus manifestaciones, requiere de un cierto tiempo, entre otras razones, por la necesidad de preservar garantías constitucionales de las partes. La congestión judicial y demoras de los procesos es una realidad innegable, que aún cuando es necesario corregir en la medida de lo posible, imponen para las partes una carga que deben asumir, salvo en los casos en que excepcionalmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha identificado para la defensa de los derechos fundamentales. No puede el Juez de tutela, sin vulnerar el derecho a la igualdad y sin que realmente concurra la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, alterar esa situación para conocer en sede de tutela, de manera anticipada y sumaria… En el Estado de derecho existe todo un sistema de acciones, recursos y procedimientos que se pueden interponer ante diferentes autoridades con el fin que se garanticen la eficacia de los derechos constitucionales. Por lo anterior las personas deben acudir ante la justicia ordinaria mediante el ejercicio de los mecanismos consagrados en la ley para la defensa de sus derechos, salvo que se trate de prevenir un perjuicio irremediable. Por ello no es permitido que se utilice la acción de tutela como un instrumento paralelo para lograr la anulación de un acto, en sustitución del procedimiento existente para el efecto (…)”3. Bajo estas razones, reafirma esta Corporación la improcedencia de la acción de tutela instaurada por el señor Rubén Darío Aldana Gallego, pues como se reseñó existe un medio idóneo para que busque la protección de sus

derechos ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no superando con esto el requisito de procedibilidad que habilita conocer de fondo el asunto para determinar si hubo o no agravio a derecho fundamental alguno. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley; 3 C. Const. T-343/2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil. RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado, por el cual se declaró la IMPROCENCIA de la acción de tutela interpuesta por el ciudadano Rubén Darío Aldana Gallego, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Manuela Beltrán, conforme se motivó en esta providencia. SEGUNDO. Previa las notificaciones de ley, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

SANTOS ALIRIO RODRÍGUEZ SIERRA

Conjuez

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto, me permito expresar las razones por las cuales me aparté de la decisión adoptada por la Sala. Los dos argumentos por los

cuales se declaró improcedente el caso son el de improcedencia de la tutela contra actos generales y el llamado principio de subsidiariedad, según el cual la acción de tutela no procede cuando existe otro medio de defensa judicial idóneo para proteger los derechos invocados. En cuanto al primer argumento, considero que las pretensiones de la tutela no se dirigían en contra de un acto general, sino contra la exclusión del tutelante de un concurso de méritos al cual se había inscrito para acceder al cargo de coordinador docente. Se trataba, por tanto, de un acto particular, con efectos directos y personales en la órbita de los derechos fundamentales del tutelante. Por otra parte, no parece procedente invocar el principio de subsidiariedad de la tutela frente a la posibilidad de recursos en la vía gubernativa, por cuanto el artículo 9 del D.L. 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es independiente de la vía gubernativa. Adicionalmente, por tratarse de la impugnación de uno de los pasos de un concurso de méritos, el acto sobre el que versa el reclamo tiene el carácter de preparatorio, que como tal no es susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por otra parte, dado que se trataba del reclamo de una persona aspirante en un concurso de méritos, se tiene que la via judicial ordinaria a la que podría acudir para dirimir su conflicto, que sería la demanda de nulidad contra el acto definitivo por medio del cual se proclama la lista de elegibles, no pareciera tener vocación para ser considerado un medio idóneo de defensa judicial del derecho fundamental de acceso al ejercicio de cargos públicos.

Fecha ut supra.

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado SALVAMENTO DE VOTO Magistrado Ponente Doctor: MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación No. 110011102000 2014 06635 01

Referencia: IMPUGNACIÓN DE TUTELA Aprobado Según Acta No. 018 del 5 de marzo de 2015.

Con el debido respeto, expreso los motivos por los cuales suscribí el proveído adoptado por la Sala mayoritaria con salvamento de Voto, en el asunto de la referencia. El suscrito Magistrado no comparte la decisión de confirmar la providencia del Seccional, que declaró improcedente el amparo, al indicar que se debía acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que por regla general, que la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Ello se explica por la naturaleza eminentemente residual y subsidiaria de ese medio de defensa judicial, motivo por el cual, en esos supuestos, debe acudirse a la jurisdicción de lo contencioso administrativo4 a través de las acciones de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante, la Corte Constitucional ha señalado la existencia de por lo menos dos excepciones a lo anotado5: (i) cuando el afectado no cuenta con un mecanismo distinto y eficaz al amparo constitucional para buscar la salvaguarda de sus derechos porque no está legitimado para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la

cuestión debatida es eminentemente constitucional y, (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Justamente, en consideración de esta Sala, el caso concreto puede adecuarse en dos de los supuestos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional: (i) evitar un perjuicio irremediable y, (ii) la cuestión debatida es eminentemente iusconstitucional. En efecto, en el caso analizado la acción de tutela procede para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, al encontrarse acreditados los elementos que lo constituyen: (i) inminencia del perjuicio, en la medida en que la afectación de los derechos fundamentales al acceso a cargos públicos y al debido proceso, es real y no simplemente una mera expectativa o hipotético; (ii) gravedad del mismo, en virtud que el actor quedó excluido del concurso de méritos que actualmente está en trámite; (iii) se requieren medidas urgentes a emitir por el juez constitucional para conjurar la afectación de los derechos 4 Sentencia T-045 de 2011. 5 Sentencia T-600 de 2002, reiterada en la sentencia T-045 de 2011. fundamentales y restablecer el goce de los mismos, porque de lo contrario, el daño consistente en la imposibilidad de acceder al concurso de méritos sobrevendrá, máxime cuando la accionante agotó la vía de reclamación y la exclusión fue confirmada y, (iv) tales medidas son impostergables, vale decir, no dan espera, deben adoptarse inmediatamente para hacer eficaz los derechos

fundamentales vulnerados. En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional en casos similares6, al sostener que la vía del contencioso administrativo puede no ser idónea para controvertir los actos que regulan o los que ejecutan los concursos de méritos, así como tampoco cuenta con la eficacia para el restablecimiento de los derechos que pueden resultar afectados con tales actos. Por lo anotado, la acción de tutela es el medio eficaz para restablecer el goce de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a cargos públicos, vulnerados al accionante por las demandadas. Es decir, la situación analizada es eminentemente constitucional. Atentamente, 6 Sentencia T-045 de 2011.

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D. C., junio 1 de 2015

Magistrado Ponente: María Mercedes López Mora Acción de Tutela impetrada por Rubén Darío Aldana Gallego contra

la Universidad Manuela Beltrán y la Comisión Nacional del Servicio Civil. Aprobado Según Acta de 018 del 5 de marzo de 2015. Radicación N° 110011102000201406635 01 De manera comedida me permito exponer los motivos en los cuales sustento la aclaración de vo