CSDJ - F11001110200020140664601ADJUNTA20150417102314-2015

ACCIÓN DE TUTELA/ Improcedente Existencia otro mecanismo / Actos de carácter general, impersonal y abstracto La presente acción deviene en improcedente por cuanto la pretensión de la petente de amparo de ordenar la Comisión Nacional del Servicio Civil admitirla en un concurso, pese a que no cumple con el requisito de estatura mínima, debiéndose entonces acudir a los medios y recursos judiciales ordinarios pues son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., quince (15) de abril de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110011102000201406646 01 (10547-24) Aprobado según Acta de Sala No. 27 ASUNTO Negada la ponencia presentada por el H. Magistrado PEDRO ALONSO

SANABRIA BUITRAGO1, procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a desatar la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá2, el 23 de enero de 2015, a través de la cual se declaró IMPROCEDENTE el amparo de los derechos fundamentales solicitados por la ciudadana AMANDA

ESPERANZA VARGAS MURILLO contra la COMISIÓN NACIONAL DEL

SERVICIO CIVIL.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La señora AMANDA ESPERANZA VARGAS MURILLO, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL para que se le amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso administrativo, petición, trabajo en condiciones dignas y justas, por hechos que se resumen como sigue:  Señaló la accionante que mediante Convocatoria No. 315 de 2013, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNRC convocó a concurso para proveer cargos de dragoneante del INPEC, dentro de la cual se establece una reglamentación a través de la página web, al cual aspiró. 1 Sala 26 del 8 de abril de 2015 2 M. P. doctor JHON FREDY SOLÓRZANO PÉREZ en Sala Dual con el Dr. RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ, salvó voto la Dra. OLGA FANNY PACHECO ÁLVAREZ.  Indicó la actora que la Resolución No. 003168 del 21 de octubre de

2013, adoptó la versión dos, del Profesiograma e inhabilidades médicas para ocupar el aludido cargo, es decir, que la mencionada resolución se convierte en la garantía de transparencia para la convocatoria y el Acuerdo 502 de 19 de noviembre de 2013 reglamentó las etapas de la misma.  Adujo la actora que como aspirante a dragoneante del INPEC presentó los exámenes médicos, pero, al salir los resultados resultó no apta por la causal talla baja (1.54); sin embargo, no se informó nada sobre aplicación de las justificaciones del profesiograma, no definió las causas, tampoco sí efectivamente la talla correspondía a alguna de las patologías descritas, ni determinó la justificación de la inhabilidad.  Agregó la petente de amparo constitucional que cuando se practicó los exámenes médicos y salieron los resultados a cargo de la entidad de salud, Sociedad Interdisciplinaria para la Salud - SIPLAS, los mismos no se ajustaron a lo dispuesto en el profesiograma, por esta razón presentó la correspondiente reclamación, ante lo cual se ordenó la repetición de la práctica de los exámenes, asumiendo el costo de éstos, no obstante, se volvió a incurrir en los mismos errores, ya que los exámenes se practicaron, pero no fueron reportados por la IPS contratista de SIPLAS.  La actora está en desacuerdo con el requisito de estatura, pues lo considera discriminatorio; precisó haber adelantado proceso de corrección de cédula por estatura, toda vez que en el examen médico se tomó la que se halla en su cédula de ciudadanía cuando apenas

cumplió 18 años. Por lo anterior, pretende que:  Se tutelen los derechos fundamentales invocados como vulnerados, ordenando a la accionada que un término perentorio proceda a reintegrarla al proceso de selección para el cargo de Dragoneante del INPEC, dentro de la Convocatoria No. 315 de 2013. 2.- La Magistrada de conocimiento, mediante de auto del 19 de diciembre de 2014, admitió la acción de tutela y ordenó notificar inmediatamente a la entidad accionada y a la accionante; asimismo, dispuso la vinculación del Director General del INPEC (folios 25 y 26 c. o. primera instancia). 3.- La Sala de instancia a través de auto del 19 de diciembre de 2014 denegó la medida provisional, al considerar que no existían suficientes elementos de convicción sobre el supuesto perjuicio irremediable (folios 27 a 30 c. o. primera instancia). 4.- Compareció al presente trámite tutelar el Asesor Jurídico de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC, aduciendo que la acción de tutela es un mecanismo excepcional y subsidiario, razón por la cual la acción constitucional promovida por la actora, es improcedente, pues se pretende contrariar las reglas encargadas de regir el proceso de selección Convocatoria 315 de 2013, reglamentada en el Acuerdo 502 de 2013, acto administrativo que es de carácter general, impersonal y abstracto, que está vigente, lo cual significa que la accionante cuenta con otros mecanismos jurídicos para controvertir las actuaciones que considera contrarias a sus derechos fundamentales. Indicó el mencionado Asesor que las normas establecidas dentro del

concurso de méritos eran de obligatorio cumplimiento para todos los aspirantes que en ejercicio de su autonomía y voluntad decidieron de manera libre participar de la Convocatoria 315 de 2013, donde se establecieron unos requisitos mínimos, entre esos la estatura verificada en el examen médico; precisó que el examen médico de la señora AMANDA ESPERANZA VARGAS MURILLO determinó que su estatura no se encontraba dentro de los rangos establecidos, razón por la cual, fue considerada no apta lo que determinó su exclusión en el proceso. Expuso que una vez publicados los resultados de la prueba profesiograma establecida por el INPEC, los aspirantes no conformes con el resultado tenían la posibilidad de presentar la respectiva reclamación; la actora la presentó y fue autorizada la práctica de un segundo examen en el que el resultado de su estatura fue 154 cm, en consecuencia fue ratificada la determinación de no apta (folios 38 a 45 y anexos a folios 46 y 47 del c. o. primera instancia). 5.- De la misma manera la apoderada del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC se pronunció sobre los hechos de la tutela, señalando que el artículo 11 de la Ley 909 de 2004, prevé que la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC tiene como función establecer de acuerdo con la ley y los reglamentos, los lineamientos generales con que se desarrollaran los procesos de selección para proveer los empleos de carrera administrativa de las entidades públicas. Indicó la mencionada apoderada que a través del Acuerdo 502 del 19 de

noviembre de 2013, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC convocó a concurso de méritos abierto para proveer el empleo de Dragoneante, donde se fijaron los requisitos de selección, entre otros, la estatura mínima para mujeres 1.58 cm y máxima 1.95 cm, requisito que la accionante no cumplió al medir 1.54 cm., (folios 48 a 50 c. o. primera instancia). PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de primer grado mediante providencia emitida el 23 de enero de 2015, declaró IMPROCEDENTE el amparo de los derechos fundamentales solicitados por la ciudadana AMANDA ESPERANZA VARGAS MURILLO, argumentando que ésta instauró acción de tutela contra COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC, al considerar que violó sus derechos fundamentales al declararla no apta por baja talla dentro de la Convocatoria 315 de 2013. Consideró el Juez Constitucional de instancia que la solicitud de tutela se torna improcedente, por cuanto la accionante cuenta con los medios de control ante la Jurisdicción Contencioso administrativa para debatir la legalidad de la actuación realizada por la autoridad accionada o para pedir la suspensión provisional de la convocatoria atacada, siendo así, no puede la acción constitucional asumir funciones propias de otras instancias. Indicó la Sala a quo que debía partirse del supuesto de que las condiciones fijadas en la convocatoria pública No. 315 de 2013 así como el Acuerdo 502 del 19 de noviembre de 2013, tienen origen en unas actuaciones administrativas, los cuales hasta este momento se presumen han sido

expedidos con observancia del debido proceso y las garantías legales y constitucionales que orientan esa clase de actuaciones (folios 52 a 71 c. o. primera instancia). FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La accionante mediante escrito signado 30 de enero de 2015 impugnó la sentencia de primera instancia, en tal sentido adujo que insistía en la protección de sus derechos fundamentales constitucionales, por cuanto se encontraba en el trámite de asesoría para emprender la acción contencioso administrativa, actuación que sólo podía iniciarse con el agotamiento del requisito de procedibilidad, y en ese orden de ideas, consideró que si bien no era procedente el amparo deprecado en forma definitiva, sí lo era como mecanismo transitorio. La petente de amparo constitucional reiteró los argumentos expuestos en el líbelo de tutela, respecto a la inconsistencia en los resultados de las valoraciones médicas en torno a su estatura, lo cual le resta credibilidad al no ajustarse a lo dispuesto en el profesiograma (folio 77 c. o. primera instancia).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591

de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. 2.- Aclaración Previa Esta Colegiatura antes de entrar al estudio de la apelación interpuesta contra el proveído de primera instancia, se permite precisar que en razón a la constante negativa de aceptar las manifestaciones de impedimento expuestas por la Honorable Magistrada JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ para conocer de providencias en las cuales el doctor RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ ha sido ponente o ha conformado Sala, entre otras, las providencias proferidas en los siguientes radicados y Salas: 2007-054519, Sala 106 del 20 de septiembre de 2010; 200503554, Sala 12 del 11 de febrero de 2010; 200801969, Sala 14 del 18 de febrero de 2010 y 200405630, Sala 26 del 24 de febrero de 2010, en aras de la eficacia y celeridad de la administración de justicia, ha resuelto permitir que la misma presente, la ponencia objeto de estudio. 3.- Caso en concreto Como viene de señalarse, el tema de debate es la procedencia de la acción de tutela en punto a ordenar a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC, admitir a la actora dentro del concurso adelantado para Dragoneantes Femeninas, por cuanto la misma fue rechazada, debido a que

su estatura es menor a la requerida en el mencionado concurso, considerando la petente que el punto es discriminatorio y no es una causal de peso o importante para descalificarla. 4.- Test de procedibilidad Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras. Desde luego que tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este

ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, hacen relación a aquellos aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. Desde luego, igual que en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez incompetente para conocer un determinado proceso, aun así realice apreciaciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar que la litis no se trabó en debida forma, bien por falta de legitimación del actor o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. Es por ello, que el juez de tutela debe analizar ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, estando con ello obligado en primer lugar, a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden la valoración de fondo por parte del funcionario judicial. Como viene de señalarse, la accionante considera que si bien es cierto su estatura está por debajo de la exigida en el concurso para Dragoneantes, es

apta para desempeñar tal cargo y la estatura no imposibilita su desempeño, razón por la cual debe ser admitida, además, su estatura fue valorada en dos ocasiones, en una la medida fue 1.54 metros y en la otra fue de 1.52 metros, es decir, hubo inconsistencia en dichas valoraciones. Para esta Corporación, la acción de tutela no se erige en el mecanismo idóneo para proteger los derechos presuntamente vulnerados, pues la petente cuenta con el medio de control administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho, donde puede solicitar la suspensión provisional de acto administrativo donde se fijaron los requisitos en torno a la mencionada convocatoria. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que los presupuestos fácticos relacionados en la presente acción en punto del requisito de subsidiaridad no se cumplen, es menester señalar desde ya la improcedencia de la misma, frente al mencionado presupuesto, pues está claro que la pretensión en concreto de la accionante de buscar que a través de la acción de tutela se ordene a la Comisión Nacional de Servicio Civil, admitirla en un concurso abierto donde no cumple con una de los requisitos (la estatura), es una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de constitucional. El anterior presupuesto encuentra su arraigo, en cuanto los actos administrativos de trámite o preparatorios que han derivado dentro de un proceso de selección de mérito se presumen legales y frente a ellos resulta improcedente la acción de tutela. De la improcedencia de la tutela frente a los actos administrativos de trámite o preparatorios dentro de un proceso de selección e

incorporación. La Sala, parte de la premisa que la decisión atacada por la accionante se enmarca en el régimen general de los actos administrativos de trámite o preparatorios, propios de un proceso de selección de méritos la cual efectúa la Comisión Nacional del Servicio Civil únicamente a solicitud de las entidades, por lo tanto todos los participantes tiene las mismas oportunidades para acceder al cargo. Del acervo probatorio allegado al plenario se colige que la Comisión Nacional del Servicio Civil, convocó a un concurso abierto de méritos para proveer del cargo de dragoneantes femeninas del INPEC, dentro del cual se exigieron unos requisitos, entre ellos tener una estatura mínima de 1.58 cm, pero la actora no alcanza dicha estatura y teniendo en cuenta que el referido Acuerdo se prevé como uno de los requisitos la estatura (requisitos para concursar) dicho acto administrativo de trámite o previo y de carácter general, como ya se dijo antes debe ser atacado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Sobre la materia, la Corte Constitucional en las Sentencias T-105/07 y T945/09, al definir la naturaleza jurídica de tales actos, señaló: “(…) [Según] lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, los actos de trámite y preparatorios, como su nombre lo indica, dan impulso a la actuación preliminar de la administración, o disponen u organizan los elementos de juicio que se requieren para que ésta pueda adoptar, a través del acto principal o definitivo, la decisión sobre el fondo del asunto. Es obvio, como lo advierte el aparte final [del artículo 50 del

C.C.A.], que un acto de trámite puede tornarse definitivo, cuando de alguna manera, decida sobre la cuestión de fondo, o ponga fin a la actuación administrativa, de suerte que se haga imposible la continuación de ésta. Estos actos no producen efectos jurídicos para los administrados, ni crean, extinguen o modifican sus derechos subjetivos personales. (…)”. Y agregó, la misma Corporación en el desarrollo de su línea jurisprudencial: “(…) Con el fin de garantizar la eficiencia y celeridad de las funciones que le competen a la Administración, el artículo 49 del C.C.A, ha previsto que tales actos preparatorios o de trámite no sean susceptibles, por regla general, de recursos en vía gubernativa, ni de acciones judiciales autónomas, de forma que su control solamente sea viable por medio de la discusión del acto definitivo que concreta la voluntad administrativa, bien sea a través de los recursos procedentes contra él o bien como causal de anulación ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo (art. 84 C.C.A). No obstante, dado que el control de estos actos debe hacerse a partir de los actos definitivos y demostrando la relevancia de la irregularidad previa en la ilegalidad de la decisión final, es necesario esperar a la decisión final para plantear la invalidez del procedimiento. (…)”. (Subrayado fuera de texto). Las anteriores consideraciones deben articularse sistemáticamente con las dinámicas propias de un Concurso de Méritos, que según la Jurisprudencia Constitucional “se nutre de los principios y valores constitucionales que apuntan no sólo a asegurar el eficaz y eficiente funcionamiento y la buena

imagen de la administración, sino a desarrollar la concepción democrática, pluralista y participativa del Estado Social de Derecho, mediante la garantía y efectividad del acceso a la función pública, la permanencia en ésta y el ascenso dentro de los cuadros ocupacionales, en condiciones de igualdad de trato y oportunidades, con fundamento exclusivo en el mérito”; por ello se establecen múltiples pasos de carácter excluyente, frente a los cuales los aspirantes tienen derechos de reclamación, para finalmente escoger a las mejores optantes3. En ese sentido, la Corte Constitucional, desde las sentencias fundacionales, ya había señalado que: “(…) Partiendo del supuesto de que el acto de trámite o preparatorio no contiene propiamente una decisión en la cual se expresa en concreto la voluntad administrativa y que su control jurisdiccional se realiza conjuntamente con el acto definitivo, podría pensarse que la acción de tutela sólo es de recibo en relación con este último, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (arts. 86 inciso 3o. de la C.P. y 8o. del Decreto 2591/91. (…)”4. (Subrayado fuera de texto) Aunado a lo anterior, debe la Sala señalar que el artículo 86 de la Carta Política determina que la acción de tutela “(…) sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no procederá, “(…) cuando existan otros recursos o medios de defensa

3 Véase así mismo las sentencias SU 913 DE 2009 M. P. JUAN CARLOS HENAO; C-1033 DE 2002 M. P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO; C-431 de 2010 y la sentencia C-110 de 1999. 4 Corte Constitucional. Sentencia SU-201/94, reiterada en T-105/07, T-649/07 judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por su parte, la Corte Constitucional, desde las sentencias fundacionales, ha señalado que: “(…) La acción de tutela no puede concebirse ni utilizarse como medio judicial que sustituya los mecanismos previstos en la Constitución y en las leyes de la República, ni como proceso alternativo que el interesado pueda escoger a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para administrar justicia y para hacer efectivos los derechos consagrados en la Carta Política(…)”5 . Y en cuanto al principio de residualidad o subsidiariedad, ha puntualizado que: “(…) la acción de tutela no es el medio judicial procedente para obtener la satisfacción de una pretensión que bien puede lograrse a través del ejercicio de las acciones ordinarias consagradas en la legislación vigente. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia constitucional hayan establecido que la subsidiariedad es una de las principales características de este mecanismo de protección de los derechos fundamentales. En ese orden de ideas, si una persona cuyos derechos fundamentales se encuentran presuntamente vulnerados o amenazados y existen a su alcance las acciones pertinentes para acudir a la justicia ordinaria e invocar su protección, la acción de tutela debe resultar

improcedente (…)”6. (sfdt) En consecuencia, como se advirtió en principio al originarse la controversia materia de acción constitucional en refutar el trámite en un proceso de selección, es claro para la Sala que la vía judicial apropiada para controvertir el tema de debate es la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que 5 Corte Constitucional. Sentencia T-405/92 6 Corte Constitucional. Sentencia T415/95 proceda al análisis en su conjunto de los actos administrativos preparatorios ante la referida Jurisdicción; ello por cuanto, como ya se dijo, los actos administrativos dentro de un proceso de selección de mérito se presumen legales, hasta tanto exista decisión judicial en firme que demuestre lo contrario, más aún cuando en el sub lite las reglas del concurso están reguladas por normas de contenido abstracto, general e impersonal que no han sido atacadas por acciones de inconstitucionalidad. De esta manera, podríamos fácilmente concluir que en desarrollo de los presupuestos legales y lo señalado por la Corte Constitucional en torno al tema, la regla general en los casos de acción de tutela contra actos administrativos de trámite o preparatorios dentro de un proceso de selección, es la improcedencia; véase en tal sentido las sentencias T-945/09, T-105/07,

T-649/07 y SU-201/94.

En este orden de ideas, modulando los contenidos teleológicos del amparo constitucional, cabe recordar que en los casos en los cuales exista un perjuicio irremediable, la tutela resulta procedente y habilita al juez constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo u ordenar que el mismo no se ejecute, mientras se surte el proceso respectivo ante la

Jurisdicción Contencioso Administrativa. En el caso particular, hay que destacar que la accionante, señora AMANDA ESPERANZA VARGAS MURILLO, aludió un probable menoscabo de sus derechos fundamentales, sin acreditar la existencia de un perjuicio irremediable. Por ello y si bien la presencia de un perjuicio irremediable posibilita la procedencia de la acción de tutela, no es menos cierto, que el daño o menoscabo debe estar adecuadamente demostrado, si no es así, la tutela como mecanismo transitorio tampoco estaría llamada a prosperar tal como sucede en el caso concreto, así lo ha determinado la Corte Constitucional al señalar: “(...) Debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de los efectos nocivos de un acto de la Administración. “(...) Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados, la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a prosperar. (…)”7. (sfdt)

Concluyendo en reciente decisión lo siguiente: “(…) Es claro entonces que mientras el afectado no demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte o amenace algún derecho fundamental, la acción de tutela se torna improcedente aún cuando fuere invocada como mecanismo transitorio, toda vez que en atención al carácter subsidiario, residual y proteccionista de derechos fundamentales que la Constitución asignó a la tutela, no es posible pasar por alto u obviar los otros medios de defensa con que cuenta el interesado. (…)”8. (sfdt) Así las cosas, para esta Colegiatura la presente acción deviene en improcedente por cuanto la pretensión de la petente de amparo de ordenar la 7 Corte Constitucional, sentencias SU-713/06; T-553/09; T-554/98. 8 Corte Constitucional. Sentencia T244/10. Comisión Nacional del Servicio Civil, admitirla en un concurso sin cumplir el requisito de la estatura mínima, lo cual se erige en una exigencia que rebasa los contenidos de la acción de tutela, pues tal decisión es en esencia un acto administrativo de carácter particular y concreto, el cual a su vez ataca actos de contenido general y abstracto, representados en un acuerdo y resolución, cuya valoración está dentro de la órbita de discrecionalidad y análisis de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el INPEC, entendiendo que si hay algún reparo frente al contenido de ese acto particular, existe una jurisdicción apropiada para su controversia en cabeza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es claro que los argumentos deprecados por la accionante riñen con el marco constitucional decantado.

Por consiguiente, resulta imperativo para la Sala CONFIRMAR el fallo impugnado proferido el 23 de enero de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, a través del cual declaró IMPROCEDENTE el amparo deprecado por la señora

AMANDA ESPERANZA VARGAS MURILLO.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado proferido el 23 de enero de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, a través del cual declaró IMPROCEDENTE el amparo deprecado por la señora AMANDA ESPERANZA VARGAS MURILLO contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992. TERCERO.- REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto, me permito expresar las razones por las cuales me aparté de la decisión adoptada por la Sala. De modo sostenido he considerado que la acción de tutela sí procede en casos como el presente, en el que se trata de una persona aspirante a