CSDJ - F11001110200020140665501ADJUNTA20150305074829-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil quince (2015) Proyecto registrado el veinticuatro (24) de febrero de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Aprobado según Acta Nº 013 de la fecha. Radicado Nº 110011102000201406655 01 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el señor REYNALDO REYES CÁRDENAS contra la sentencia del 20 de enero de 2015, emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, mediante la cual declaró improcedente el amparo deprecado contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. HECHOS Fueron resumidos por la primera instancia así: “Adujo la apoderada del señor Reynaldo Reyes Cárdenas, que éste fue retirado de manera irregular del servicio activo del Ejército Nacional el 30 de 1 Con ponencia de la Magistrada Olga Fanny Pacheco Álvarez, integrando Sala con el doctor Johnn Fredy Solórzano Pérez noviembre de 2009, motivo por el cual instauró una acción de nulidad y restablecimiento del derecho que terminó con sentencia del Tribunal Administrativo del Meta del 18 de marzo de 2014, que dispuso entre otros el reintegro a la Institución del Teniente Coronel señor REINALDO REYES

CÁRDENAS, pero hasta la fecha de instauración de esta acción de tutela el Ejército Nacional no había cumplido la orden judicial toda vez que se encontraba en trámite de reintegro, no obstante el 21 de octubre de 2014 mediante resolución 8816 el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, dispuso extinguir la asignación de retiro al señor Reyes Cárdenas, y en consecuencia procedió a suspender mediante orden interna 320-1012 del 17 de octubre de 2014 el pago de la asignación de retiro, decisión anterior que fue impugnada y desatada el 3 de diciembre de ese mismo año confirmando la misma, por lo que considera que los funcionarios de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, desconocieron de manera arbitraria el alcance del fallo proferido por el operador judicial, causándole la afectación al mínimo vital a su poderdante, por cuanto al no recibir las mesadas de octubre, noviembre y la prima de navidad, no tiene con qué sostener a su familia ni cancelar los créditos que le vienen siendo descontados de su sueldo de retiro y demás obligaciones. Con sustento en ello solicitó tutelar los derechos fundamentales de su representado al debido proceso, petición y mínimo vital”. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante proveído del 18 de diciembre de 2014, se dispuso admitir a trámite la acción de tutela y se ordenó notificar a las accionadas. En esta etapa intervino la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares indicando que la acción de tutela se torna improcedente pues cuenta con otros mecanismos para hacer valer sus pretensiones.

Agregó que mal haría en reconocer el pago de la asignación de retiro, cuando han desaparecido los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar el reconocimiento de esa prestación. Finalmente, estimó que la petición del actor fue contestada, al emitir la Resolución 9890 del 3 de diciembre de 2014, en la que se resolvió el derecho de petición presentado por el actor. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferido el día 20 de enero de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en el cual se declaró improcedente la acción de tutela impetrada por el señor REYNALDO REYES CÁRDENAS, al estimar que esta acción no es el mecanismo idóneo para solucionar su problema, ya que puede acudir a la jurisdicción administrativa especialmente, cuando no se ha demostrado la existencia de un perjuicio irremediable. De otra parte estimó que “la pretensión del actor de que se le siga pagando la asignación de retiro, a sabiendas de que ya se ordenó su reintegro, resulta a todas luces improcedente, pues tal como lo explicó el representante de la accionada, al actor se le van a cancelar todos los salarios dejados de percibir, conforme a la orden emanada de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta”. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el anterior fallo, el señor REYES CÁRDENAS, lo impugnó insistiendo en sus argumentos esgrimidos en el libelo inicial. Alegó que al suspender el pago de la asignación de retiro se le causó un perjuicio

irremediable, al no contar con los medios suficientes para cancelar sus obligaciones mensuales. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de Administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Asunto concreto. Ahora bien, lo primero que hace el juez de tutela, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia en autos es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido, test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate. El asunto que concita la atención de litigio en tutela, está constituido por la decisión de la entidad accionada de extinguir la asignación de retiro reconocida al señor REYNALDO REYES CÁRDENAS “a partir del 09 de

marzo de 2010, por haber sido reintegrado al servicio activo”, consignada en la Resolución 8816 del 21 de octubre de 2014, confirmada en la Resolución 9890 del 3 de diciembre de ese mismo año. Así las cosas, en primer lugar debe indicarse que la presente acción de amparo se torna improcedente, toda vez que el actor cuenta con otro mecanismo judicial para hacer valer dicha petición. Observa la Sala que la pretensión evidentemente tiene otro mecanismo de protección judicial, diseñado para hacer cumplir la ley y de contera, los derechos fundamentales de las personas, tal como lo pregona el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, por cuanto se trata de un acto administrativo que puede ser atacado ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Igualmente, tal como lo indicó la Sala de primera instancia, no puede pretender el actor, que se ordene a la entidad accionada dejar sin efectos una orden emitida en cumplimiento de una decisión judicial, además, al haberse ordenado su reintegro al Ejército Nacional, obviamente no tiene derecho a percibir tal asignación de retiro. Por último, debe indicarse que las consecuencias causadas por una acción legítima no puede considerarse perjuicio irremediable, pues el daño debe ser injustificado. Y en este caso, se cuestiona una consecuencia directa de la orden de reintegro dada a la accionada, es decir, que de entrada, no puede calificarse como una decisión caprichosa. El actor alega como perjuicio irremediable la imposibilidad de cancelar sus obligaciones mensuales, sin embargo, tal argumento per se, no torna procedente el amparo por las siguientes razones:

Efectivamente, pese a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que si la tutela se presenta con el fin de precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez de tutela puede admitirla de manera transitoria, mientras el asunto es resuelto por la jurisdicción competente. Sin embargo, dicha Corporación ha indicado que un perjuicio es irremediable si involucra la existencia de un grave detrimento del derecho fundamental, cuya seriedad exige de medidas de neutralización urgentes e impostergables2: “(…) 5.- El perjuicio irremediable y sus alcances La Carta Política (art. 86 inc. 3o.) establece como requisito sine qua non para que proceda la acción de tutela, el que no exista otro medio de defensa judicial salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable. Visto está que en el presente caso -al tener que protegerse un derecho que ha sido vulnerado por la actividad de una autoridad pública-, no procede la acción popular como "otro medio de defensa judicial". Con todo, esta Sala estima indispensable analizar brevemente el tema del perjuicio irremediable.) El género próximo es el perjuicio; por tal, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, ha de entenderse el "efecto de perjudicar o perjudicarse", y perjudicar significa -según el mismo Diccionario- "ocasionar daño o menoscabo material o moral". Por tanto, hay perjuicio cuando se presenta un daño o menoscabo material o moral injustificado, es decir, no como consecuencia de una acción

legítima. La diferencia específica la encontramos en la voz "irremediable". La primera noción que nos da el Diccionario es "que no se puede remediar", y la lógica de ello es porque el bien jurídicamente protegido se deteriora irreversiblemente hasta tal punto, que ya no puede ser recuperado en su integridad. Por ello se justifica la indemnización, porque es imposible devolver o reintegrar el mismo bien lesionado en 2 Sentencia T-225 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa su identidad o equivalencia justa. La indemnización compensa, pero no es la satisfacción plena de la deuda en justicia. Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia

fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral. Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente: A). El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real

Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia. C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la

actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social. De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio (…)”. En este orden de ideas, no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable, por las siguientes razones:

1. No se demostró ni siquiera de forma sumaria, el perjuicio causado con la suspensión del pago de la asignación de retiro. En el expediente, no obra prueba alguna que demuestre que se esté causando un perjuicio urgente de conjurar, impostergable e inminente al señor REYNALDO REYES

CÁRDENAS.

Aunque se cuenta con su dicho tanto en el libelo inicial como en la impugnación, tal hecho no tiene soporte alguno. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado: “En concurrencia con los elementos configurativos que llevan a determinar que se está en presencia de un perjuicio irremediable, este Tribunal ha sostenido que, para que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, se requiere también verificar que dicho perjuicio se encuentre probado en el proceso. Sobre este particular, ha expresado la Corte que el juez constitucional no está habilitado para conceder el amparo transitorio, que por expresa

disposición constitucional se condiciona a la existencia de un perjuicio irremediable, si el perjuicio alegado no aparece acreditado en el expediente, toda vez que el juez de tutela no está en capacidad de estructurar, concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño irreparable… “La posición que al respecto ha adoptado esta Corporación, reiterada en un distintos fallos, no deja duda de que la prueba o acreditación del perjuicio irremediable es requisito fundamental para conceder el amparo. Por ello, ha señalado la Corte que quien promueva la tutela como mecanismo transitorio, no le basta con afirmar que su derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable. Es necesario, además, que el afectado “explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión”3 Ciertamente, en la actualidad el accionante se encuentra sin percibir su remuneración mensual, pero lo que debe solicitar es el pago de su salario como consecuencia del reintegro ordenado y no el pago de una asignación de retiro a la que ya no tiene derecho. Así las cosas, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado que declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor REYNALDO REYES CÁRDENAS,

por las razones esgrimidas en la parte considerativa de esta providencia. 3 Sentencia T436 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil SEGUNDO. Previa notificación de este fallo conforme enseña la ley, por Secretaría Judicial remítase el expediente dentro de los 10 días siguientes a la notificación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial