CSDJ - F11001110200020150002401ADJUNTA20150521100313-2015

ACCIÓN DE TUTELA / Derecho a la salud Declara improcedente amparo deprecado / Revoca / Concede Al no habérsele practicado al accionante los respectivos exámenes una vez fue retirado de la institución y teniendo en cuenta, la presunta afectación a la salud padecida, derivada de la función desarrollada cuando estaba en servicio activo como miembro del Ejército Nacional, considera esta Colegiatura que debe practicársele al actor la Junta Médico Laboral deprecada por éste; además, la realización de dichos exámenes es necesaria para establecer la magnitud de la pérdida de capacidad laboral y psicofísica del aquí petente de amparo constitucional

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110011102000201500024 01 (10342-23) Aprobado según Acta de Sala No. 39 ASUNTO Negado el impedimento presentado por la Magistrada JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ1, procede la Sala a resolver la impugnación impetrada contra el fallo de tutela proferido el 29 de enero de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Bogotá2, que declaró improcedente la acción de tutela incoada por el señor

JAN CARLOS RODRÍGUEZ ALBOR contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD

DEL EJÉRCITO NACIONAL.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Mediante escrito radicado el 15 de enero de 2015, el señor JAN CARLOS RODRÍGUEZ ALBOR, a través de apoderada judicial, solicitó el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, salud en conexidad a la vida, presuntamente vulnerados por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL; petición que fundamentó en la demanda y sus anexos de la cual se extracta lo siguiente: 1.1.- Refirió la apoderada del accionante, que su prohijado estuvo vinculado al Ejército Nacional, a partir del 13 de diciembre de 1990, inicialmente en condición de Soldado Regular, y desde el 1 de noviembre de 2003, como Soldado Profesional. 1.2.- Señaló que su representado fue dado de baja con novedad fiscal 28 de febrero de 2012, con más de 20 años de servicios, por tener derecho a disfrutar asignación de retiro. 1 Impedimento negado en Sala 36 del 6 de mayo de 2015. 2 Sala integrada por los Magistrados JOHNN FREDY SOLÓRZANO PÉREZ (M. Ponente) y OLGA FANNY PACHECO ÁLVAREZ. 1.3.- Agregó, que una vez retirado el señor RODRÍGUEZ ALBOR, del Ejército Nacional, y debido a las lesiones y afecciones adquiridas durante su servicio militar, inició los trámites para la práctica de la Junta Médica Laboral.

1.4.- Una vez practicados los exámenes de laboratorio requeridos, y calificada la ficha médica, el 19 de septiembre de 2012, explicó la profesional del derecho, le fueron entregadas al accionante las órdenes para obtener el dictamen de los especialistas en oftalmología, urología, otorrino, fisiatra, ortopedia, dermatología, medicina interna, audiometría tonal seriada, cirugía general, endoscopia, neurología y psiquiatría. 1.5.- Afirmó que ante la imposibilidad del señor JAN CARLOS RODRÍGUEZ ALBOR, de practicarse la totalidad de los exámenes con los especialistas en mención, por causas atribuibles al servicio médico (porque no había agenda, no se encontraba el especialista, averiados los equipos), y ante la información de encontrarse “vencidas” las órdenes médicas, a través del señor JHON JAIRO CASTELLANOS, el 18 de marzo y 2 de mayo de 2014, solicitó la renovación de las citadas órdenes, recibiendo como respuesta, “que el derecho a la práctica de Junta Médica Laboral se encontraba prescrito.” (Sic). 1.6.- Señaló la jurista, que su cliente, el 9 de julio de 2014, reiteró la petición ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, frente a lo cual se le informó en oficio No. 20148450405161 del 4 de agosto siguiente, “que su petición no podía ser despachada favorablemente por ‘abandono del tratamiento’.” (Sic). 1.7.- Advirtió la apoderada del actor, que éste enfrenta una difícil situación

económica, pues su único ingreso corresponde a ochocientos mil pesos ($800.000), de su asignación de retiro del servicio, por su condición de salud, no ha podido volver a trabajar y tampoco trasladarse a la ciudad de Bogotá a practicarse los exámenes y conceptos ordenados, menos aún asumirlos de forma particular. Por lo anterior pretende la parte actora:  Se le tutelen los referidos derechos fundamentales al señor JAN CARLOS RODRÍGUEZ ALBOR y en consecuencia, se ordene a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, le practique la Junta Médica Laboral, a fin de determinarse la disminución de su capacidad laboral y el origen de las lesiones y afecciones que padece. Con el escrito de la demanda, el accionante allegó copia de los derechos de petición radicados ante la entidad accionada, concepto médico, oficios expedidos de la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL (fls. 1 a 22 c.1ª Instancia). 2.- El Magistrado Instructor de instancia, en auto del 19 de enero de 2015, avocó el trámite de la acción constitucional, reconociendo personería a la apoderada del demandante JAN CARLOS RODRÍGUEZ ALBOR, además ordenó notificar de la acción constitucional a las partes (fls. 24 y 25 c.1ª Instancia). 3.- La DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, guardó silencio. DECISIÓN IMPUGNADA Mediante fallo proferido el 29 de enero de 2015, la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, declaró improcedente la acción de tutela incoada por el señor JUAN CARLOS

RODRÍGUEZ ALBOR contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO

NACIONAL.

Luego de relacionar los argumentos expuestos en el escrito de la demanda de tutela, consideró el a quo, improcedente la presente acción de amparo, por cuanto la petición del 9 de julio de 20014, de práctica de conceptos médicos y convocatoria a Junta Médica Laboral, fue presentada extemporáneamente, de conformidad con lo previsto en los artículos 8 y 35 del Decreto 1796 de 2000, donde se determinó que el término para adelantar el examen para el retiro definitivo para todos los efectos legales, era dentro de los 2 meses siguientes al acto administrativo de la novedad. Aunado a lo anterior, explicó el fallador de primer grado, que “…los exámenes médicos de retiro y la Junta Médico Laboral, son de carácter obligatorio para todos los miembros de la Fuerza pública; sin embargo, existe un término de dos meses para su práctica y cumplir el tratamiento prescrito por Sanidad, que en el caso del ciudadano JAN CARLOS RODRÍGUEZ ALBOR se superó ampliamente – algo así como dos años-, sin que se observe justificación a dicha omisión, porque aun cuando la apoderada judicial del actor adujo lo fue por no haberle sido asignadas citas con los especialistas, no contarse con los equipos indispensables, no obra en esta actuación el más mínimo elemento material probatorio que respalde tal argumento, como tampoco el consistente en que la precaria situación económica

que afronta su apoderado le impidió presentarse en esta ciudad, cuando es lo cierto percibe una asignación de retiro de $800.000.00 que le hubiera permitido trasladarse dentro del término señalado en los artículos 8 y 35 del decreto 1796 de 2000, para la práctica de los exámenes de retiro.” (Sic). Concluyó manifestando que lo pretendido por el accionante, era utilizar la acción de tutela para conjurar su negligencia, de cara al deber de practicarse los exámenes de retiro del Ejército Nacional, pues era evidente “que si los conceptos médicos ordenados no se practicaron dentro del término señalado en las normas atrás referidas, fue por causa atribuible a él, pues atendida su condición de Militar en ejercicio por más de 20 años, lo que le permitió obtener asignación de retiro, tenía conocimiento de la obligación de presentarse dentro de los 60 días siguientes a su retiro para efecto de la práctica del examen y obtener los conceptos médicos necesarios para convocarlo a Junta Médica Laboral, a fin de establecer la disminución de su capacidad laboral.” (Sic). De otro lado, descartó que la acción de amparo, procediera como mecanismo transitorio, en razón a la omisión del demandante de adjuntar pruebas siquiera sumaria para inferir un estado grave de necesidad del señor JAN CARLOS RODRÍGUEZ ALBOR, máxime cuando el mismo, recibe una asignación de retiro y ha obtenido la prestación del servicio médico de parte de las instituciones integradoras del Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares (fls. 30 a 42 c. 1ª Instancia).

DE LA IMPUGNACIÓN La apoderada judicial del ciudadano JAN CARLOS RODRÍGUEZ ALBOR, en oportunidad, impugnó el fallo proferido en sede de primera instancia, el cual sustentó, señalando que retirado del Ejército Nacional, su representado inició los trámites tendientes a adelantar la Junta Médica Laboral por retiro, para lo cual diligenció la ficha médica y la radicó ante la Dirección de Sanidad el 18 de mayo de 2012. Continuó su argumentación, señalando que luego de practicarse los conceptos ordenados de Dermatología y el de Medicina Interna, al señor JAN CARLOS RODRÍGUEZ ALBOR nunca se le asignó la cita médica para realizarse los demás exámenes médicos. Por lo expuesto, consideró vulnerados los derechos fundamentales a su prohijado, al negársele la renovación de las órdenes médicas para los “conceptos, cuando es claro y perfectamente conocido por esta entidad, que es muy difícil conseguir citas para su práctica.” (Sic) (fls. 47 a 49 c.1ª Instancia). CONSIDERACIONES 1.- De la competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo:

“El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)” 2.- Test de procedibilidad La acción de tutela tiene como objetivo la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de todas las personas, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares que ejerzan funciones públicas. Tal afectación o amenaza, se exige que sea vigente y permita la intervención de la jurisdicción constitucional a fin de restablecer o proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela analiza ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la petición de amparo, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden una valoración de fondo por parte del operador judicial. La Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, ha sugerido que antes de efectuar una valoración de fondo de la solicitud de amparo impetrada, es necesario “(…) verificar si los hechos que se alegan en la presente causa, se enmarcan en el test de procedibilidad de la tutela, y justifica que se adopten medidas de protección del derecho fundamental invocado” (T-285 de 2010);

en tal sentido, le corresponde entonces al juez de tutela analizar ponderadamente si la acción constitucional interpuesta cumple con los requisitos generales de procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden una valoración de fondo por parte del operador judicial. Dichos criterios pueden ser sintetizados de la siguiente manera: “(i) que el problema en cuestión tenga relevancia constitucional (ii) que los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judicial hayan sido utilizados por el tutelante; de esto se exceptúan aquellos casos en que se trate de evitar un perjuicio irremediable; (iii) que la acción de tutela se presente en un término razonable contado a partir del momento en que se originó la trasgresión; (iv) que si se trata de una irregularidad procesal, se acredite que tiene un efecto decisivo en la providencia que se ataca, en forma tal que se vulneran derechos fundamentales de quien invoca el amparo; (v) que la parte actora identifique los hechos que generaron la vulneración y los derechos que estima quebrantados, asunto que debe haber sido alegado dentro del respectivo proceso, de ser posible; (vi) que no se refiera a fallos de tutela3” (Subrayas fuera del texto). En este orden de ideas, si el juzgador encuentra que la presunta afectación o amenaza de los derechos invocados se origina en la existencia o efectos de un acto administrativo, el régimen de procedibilidad tutelar exige cuatro directrices particulares (T-435 de 2005): “La primera, contenida en el tercer inciso del artículo 86 Superior, mediante la cual el Constituyente determinó una de las características

de la acción: la subsidiariedad. (…) La segunda, muy similar a la anterior contenida en el numeral primero del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en donde se afirma que " (…) La existencia de dichos 3 T266 de 2008. mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.” La tercera, contenida en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 en el que se indican algunas medidas provisionales que puede adoptar el juez de tutela para la protección de los derechos fundamentales (…) Y finalmente la cuarta, contenida en el último inciso del artículo 8º del referido decreto, en donde se prescribe: “Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” Se advierte, entonces, que el caso que hoy ocupa la atención de la Sala resiste el test esbozado y demanda un estudio de fondo, porque: (i) Tuvo su origen en la no realización de la Junta Médica - Laboral para establecer la presunta disminución de la capacidad laboral del actor, por lesiones y afectaciones sufridas mientras estuvo vinculado al Ejército Nacional. (ii) En el presente asunto, no existe otro mecanismo judicial eficaz para la protección de los derechos fundamentales invocados como vulnerados por el accionante. (iii) La presunta vulneración es actual y vigente. Así las cosas, el asunto sometido a examen reviste notoria relevancia

constitucional, y amerita su análisis por vía de impugnación, al constatarse que están plenamente acreditados todos los requisitos formales de oportunidad, legitimación e inmediatez demandados en el test de procedibilidad frente a la solicitud de amparo. 2.1.- Del caso concreto Se trata en este evento de establecer si la autoridad accionada ha vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso, salud en conexidad a la vida del señor JAN CARLOS RODRÍGUEZ ALBOR, por lo cual desde ya anuncia esta Corporación que el fallo objeto de impugnación debe ser revocado para en su lugar conceder el amparo invocado por el actor, veamos. Se aduce en la impugnación que una vez retirado del servicio el señor JAN CARLOS RODRÍGUEZ ALBOR, inició todos los trámites tendientes para ser valorado por la Junta Médica Laboral, pero por causas atribuibles a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (porque no había agenda, no se encontraba el especialista, averiados los equipos), no ha sido posible realizarse dicha valoración. La Corte Constitucional en relación con la posibilidad de llevar a cabo la valoración a los miembros de las Fuerzas Militares por parte de la Junta Médica Laboral, en la sentencia T875 de 2012, Magistrado Ponente doctor NILSON PINILLA PINILLA: “Sexta. El deber de la fuerza pública de practicar el examen de retiro al personal que desvincula de la institución. Reiteración de jurisprudencia En relación con este aspecto debe recordarse que este examen no solo tiene la finalidad de valorar el estado de salud psicofísica del personal que se retira de la institución, también determina si les

asisten otros derechos, tales como indemnizatorios, pensionales e incluso la continuación de la prestación del servicio médico después de la desvinculación. En esa medida, el examen de retiro[21] resulta indispensable para clarificar toda futura relación que la institución pueda tener con el personal que se desvincula, a partir de lo cual se ha considerado que la omisión del mismo impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba el servicio militar con la fuerza pública. Esta corporación en sentencia T-948 de noviembre 16 de 2006 (M.

P. Humberto Antonio Sierra Porto), indicó que “si no se realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicite el exintegrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro” . Por esta razón en esa providencia, se ordenó a la Dirección de Sanidad Militar realizar el referido examen pese a que el exsoldado había sido retirado en el 2003.

De igual manera, este tribunal en fallo T-020 de enero 22 de 2008 (M. P. Jaime Araújo Rentería), señaló que: “el examen de retiro tiene por objeto determinar si como resultado de su desempeño como soldado profesional, el Sr. (…)tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, una indemnización, o la prestación de servicios asistenciales y de salud por parte del Ejército Nacional, esta Sala considera que la omisión de (…) respecto de la realización de dicho examen vulnera los derechos fundamentales del Sr. (…), pues es claro que el examen en cuestión permitiría

establecer si su estado de salud actual es una consecuencia de su servicios a dicha Institución, y por tanto, si le asiste el derecho a las prestaciones económicas indicadas, así como a la prestación de los servicios de salud por parte del Ejército Nacional”. En fecha más reciente, en el fallo T-585 de julio 27 de 2011 (M.

P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) la Corte concluyó que“a los soldados profesionales que salen del servicio se les debe hacer un examen de retiro, y si del mismo se concluye que presentan afecciones provenientes del servicio, se les debe garantizar el acceso a la salud y determinar si tienen derecho a la pensión de invalidez”. Por ello, ordenó a la autoridad correspondiente que convocara a la Junta Médico Laboral para que valorara la pérdida de capacidad psicofísica del actor, a fin de que determinara si tenía derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez y/o a la prestación del servicio de salud.

En conclusión, la jurisprudencia de la Corte ha determinado que, entre tanto no se realice el examen de retiro, los derechos de las personas que pertenecieron a la fuerza pública no prescriben, y si del resultado del mismo se colige que el exmilitar desarrolló una enfermedad durante o con ocasión del servicio prestado, se les debe garantizar la continuidad en la prestación del servicio médico, así como remitirlos a la Junta Médica Laboral Militar para que establezca su porcentaje de pérdida de capacidad laboral, de manera que se determine si tienen derecho al reconocimiento a la pensión por invalidez”. (Resalta y Subraya la Sala). De otro lado, estima esta Sala que en casos como el presente, debe tenerse

en cuenta que el porcentaje de calificación incide indubitablemente en la posibilidad de acceder al derecho de la pensión de invalidez, lo cual hace aún más importante garantizar en estos eventos, el derecho a actualizar el porcentaje de disminución psicofísica; la expectativa de acceder al derecho de pensión de invalidez, dependiente del hecho del resultado de la calificación, realza la importancia de otorgar la posibilidad de la evaluación médica. Conforme a los ejes conceptuales sobre los cuales se ha examinado la acción de amparo impugnada y de cara a los principios constitucionales orientadores de la tutela en estos eventos, considera esta Corporación que le asiste razón al recurrente, pues de los elementos de convicción obrantes en el plenario se colige que el ciudadano RODRÍGUEZ ALBOR, una vez retirado del Ejército Nacional, con novedad del 28 de febrero de 2012, por tener derecho a la pensión, inició el trámite ante la Dirección de Sanidad, para ser valorado por la Junta Médica Laboral, pero al haberse presentado la prescripción de las prestaciones y el abandono del tratamiento, según lo informó la entidad accionada, en los oficios Nos. 382970/ MDN-CGFM-CEJEDEH-DISAN-ML-1.10 del 10 de abril de 2014 y 201448450405161: MDNCGFM-CE-DISAN-SUBCIEN-ML-9999 del 4 de agosto de 2014, el trámite se vio interrumpido, lo cual sin embargo, de acuerdo con la citada jurisprudencia de la Corte Constitucional, no releva el derecho del actor de ser valorado

para establecer su estado de salud. Al respecto, debe aclararse por este Juez Constitucional, que las pruebas aportadas al infolio, dan cuenta de los derechos de petición incoados por el señor JAN CARLOS RODRÍGUEZ ALBOR, 3 de julio de 2013 y 18 de marzo y 22 de mayo de 2014, solicitando la práctica de los exámenes con los especialistas para llevarse a cabo la Junta Médico Laboral, y reactivar las ordenes de conceptos médicos, que se encontraban vencidos, para continuar con su valoración médica, respectivamente (ver folios 13 a 16 c. 1ª Instancia). Así mismo, obra en el infolio la solicitud de ordenarse la convocatoria de Junta Médica Laboral, radicada ante el Director de Sanidad del Ejército Nacional, el día 9 de julio de 2014, por la apoderada del demandante JAN CARLOS RODRÍGUEZ ALBOR (fls. 18 a 21 c. 1ª Instancia). En punto del respeto al derecho de salud en conexidad con la vida, la Corte Constitucional en sentencia T-320 de 2011, Magistrado Ponente, doctor JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, enunció: “(…) 4. El derecho fundamental a la salud. Reiteración de jurisprudencia El artículo 49 de la Carta Política establece la obligación por parte del Estado de garantizar a todas las personas la atención en salud que requieran[5]. A partir del texto de dicha disposición, la Corte Constitucional ha desarrollado una extensa y reiterada jurisprudencia[6] en la cual ha precisado que aquel es un derecho de carácter

fundamental autónomo, que comprende toda una gama de facilidades, bienes y servicios que hacen posible, de acuerdo al mandato contenido en diversos instrumentos internacionales, el imperativo de garantizar el nivel más alto posible de salud[7]. En este sentido, la Sala Plena de este Tribunal, mediante sentencia C252 de 2010, expuso lo siguiente: “La Corte en virtud de las atribuciones conferidas por el artículo 241 de la Constitución, vías control abstracto y concreto, ha protegido el derecho a la salud como un derecho fundamental bajo tres aspectos. Una inicial, en su carácter social por el factor conexidad con derechos fundamentales como la vida, la integridad y la dignidad humana. Otra cuando el accionante tiene la calidad de sujeto de especial protección constitucional. Y finalmente, se ha reconocido el carácter de derecho fundamental autónomo”. A su vez, la Observación General Número 14 de 2000, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entidad encargada de vigilar la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, señaló que “la salud es un derecho humano fundamental indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Al respecto, el Comité insiste en la indivisibilidad e interdependencia del derecho a la salud en tanto está ‘estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos’, refiriéndose de forma específica al ‘derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la información y a la

libertad de asociación, reunión y circulación’. Para el Comité, ‘esos y otros derechos y libertades abordan los componentes integrales del derecho a la salud’”. Es por ello, que este Tribunal reconoce la salud como un derecho fundamental autónomo, del cual se derivan dos tipos de obligaciones: “(i) las de cumplimiento inmediato al tratarse de una acción simple del Estado que no requiere mayores recursos o requiriéndolos la gravedad y urgencia del asunto demandan una acción estatal inmediata, o (ii) de cumplimiento progresivo por la complejidad de las acciones y recursos que se requieren para garantizar de manera efectiva el goce del derecho”[8]. En este sentido, la Corte ha precisado que la “faceta prestacional” del derecho fundamental a la salud implica para el Estado la obligación de tomar las medidas necesarias para proporcionar a todas las personas la efectividad del mismo.[9] De esta manera, el incumplimiento del conjunto de acciones con las cuales se facilita el acceso y el disfrute del derecho, facultan a su titular para reclamar esta garantía mediante la acción de tutela.” Bajo este panorama, al no habérsele practicado al accionante los respectivos exámenes una vez fue retirado de la institución y teniendo en cuenta, la presunta afectación a la salud padecida, derivada de la función desarrollada cuando estaba en servicio activo como miembro del Ejército Nacional, considera esta Colegiatura que debe practicársele al actor la Junta Médico Laboral deprecada por éste; además, la realización de dichos exámenes es necesaria para establecer la magnitud de la pérdida de capacidad laboral y psicofísica del aquí petente de amparo constitucional.

Así las cosas, este Juez Constitucional, conforme al acervo probatorio recaudado y al precedente de la Corte Constitucional, REVOCARÁ el fallo impugnado proferido el 29 de enero de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Bogotá, para en su lugar CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, salud en conexidad a la vida, para tal efecto se ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación del presente fallo, disponga lo necesario para llevar a cabo la Junta Médico Laboral al ciudadano JAN CARLOS RODRÍGUEZ ALBOR; así mismo, se deberá prestar la atención médica integral hasta cuando el actor la necesite, en respeto por el derecho a la salud en conexidad con una vida digna. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- REVOCAR el fallo impugnado proferido el 29 de enero de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, para en su lugar CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, salud en conexidad a la vida, para tal efecto se ordenará a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación del presente fallo, disponga lo necesario para llevar a cabo la

Junta Médico Laboral al señor JAN CARLOS RODRÍGUEZ ALBOR; así mismo, se deberá prestar la atención médica integral hasta cuando el actor la necesite, en respeto por el derecho a la salud en conexidad con una vida digna, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo.-SÚRTANSE las notificaciones de rigor, contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Aprobado en Sala N° 39 del 20 de mayo de 2015

RAD: 110011102000201500024 01

M.P. Dra. Julia Emma Garzón de Gómez Está de acuerdo la suscrita con que, de acuerdo con la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional --T-948/06, T-875/12, T020/08 y T-875/11-- el examen de retiro debe realizarse cuando el militar lo solicite. No obstante, la demostración de la relacionalidad entre la enfermedad y el servicio, es un aspecto que por regla general está

atado inescindiblemente al ejercicio de la potestad oficiosa del juez constitucional en materia de tutela. No porque el trámite de tutela sea sumario y expedito, se justifica que el fallador se abstenga de “desplegar una actividad sin límites, con miras a alcanzar la convicción que requiere el emitir órdenes precisas inmediatas tendientes al restablecimiento de los derechos fundamentales conculcados, como también para dejar de hacerlo”4. En sede de tutela, o prueba el actor, o prueba el Estado, pero tiene que probarse, a menos que se trate de uno de esos aspectos en que, pese a la ingente actividad probatoria y averiguatoria puesta en 4 Sentencia T-421 de 2001. marcha por el juez constitucional, no fue posible obtener el elemento probatorio requerido. Una doctrina como la enfatizada por la Corte Constitucional en múltiples pronunciamientos --entre ellos la sentencia T-387/93-- no puede ser soslayada, ni siquiera por la H. Sala, recurriendo al fácil expediente de absolver las dudas en contra del Estado. En los planteamientos anteriores, respetuosos de los criterios en contrario, la suscrita cifra su disentimiento.

MARÍA MERCEDES