CSDJ - F11001110200020150015002ADJUNTA20150813072611-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cinco (05) de agosto de dos mil quince (2015) Proyecto registrado el cuatro (04) de agosto de dos mil quince (2015) Aprobado según Acta Nº 065 de la fecha.

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado Nº. 110011102000201500150 02

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra el fallo del 30 de junio de 2015, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, CONCEDIÓ el derecho fundamental a la estabilidad reforzada y DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela frente al derecho de petición, promovida a través de apoderado judicial, por el señor FREDY LUIS ROJAS CHAMORRO contra el Ministerio de Defensa Nacional –Tribunal Médico Laboral. HECHOS 1 Siendo Ponente la Magistrada Luz Helena Cristancho, integrando Sala con la doctora Paulina Canosa Suárez. Fueron resumidos por la Sala de primera instancia, en los siguientes términos: “Refiere el apoderado del accionante que en la actualidad este es miembro activo de las Fuerzas Militares, en el grado de Sargento Viceprimero en el Ejército Nacional. Que mediante comunicación dirigida al Tribunal Médico Laboral del Ministerio de Defensa Nacional, el 22 de octubre de 2014, bajo el

radicado No. 084234, solicitó: "PRIMERO: Que el Acta de Junta Medico Laboral No. 35569 del 3 de marzo de 2010, se modifique adicionando a su concepto que a pesar de NO ser APTO el Sargento Viceprimero FREDY LUIS ROJAS CHAMORRO recomienda su reubicación laboral, remitiendo a Salud Ocupacional para que recomiende en qué funciones es apto mi representado para que continúe desarrollando su carrera militar como lo ha venido haciendo de forma satisfactoria y eficiente.

SEGUNDO: Subsidiariamente solicito para que se le practique a mi representado una nueva valoración por parte de la Junta Medico Laboral y en caso de que se mantenga, disminuya o incremente la pérdida de su capacidad laboral inicial se recomiende su reubicación, remitiendo a Salud Ocupacional para que recomiende en qué funciones es apto para proseguir

desarrollando su carrera militar como lo ha venido haciendo de forma eficiente y satisfactoria en los últimos cuatro (4) años después de que fue declarado NO APTO tal cual como se encuentra demostrado en este escrito en los diferentes folios de vida, TERCERO: De oficio se decrete(n) por parte de (los) funcionario(s) y autoridad(es) competente(s) el adelantamiento de los diferentes trámites y gestiones de carácter administrativo en aras de que no se continúen vulnerando los Derechos a la Dignidad Humana, Igualdad, Debido Proceso, etc., de mi representado de conformidad con la legislación vigente y en consonancia con la Constitución Política y la Declaración de los Derechos del

Hombre y del Ciudadano y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos HumanosCorte IDH y de la Corte Constitucional de nuestro país. Además que el concepto o recomendación que se emita le permita o garantice al señor ROJAS CHAMORRO continuar desarrollando su carrera militar y sus funciones de manera eficiente y satisfactoria pudiendo ascender a sus grados superiores en el arma o especialidad que actualmente tiene o la que consideren acorde a su situación.

CUARTO: Me remitan copia autentica de todos y cada uno de los documentos que se emitan dentro del trámite administrativo solicitado en este memorial en aras de salvaguardar los derechos e intereses de mi prohijado." Indica que ante la omisión de no dar contestación en los términos de la Ley 1437 de 2011, el día 24 de noviembre de 2014, mediante comunicación radicada bajo el No. 092423 en el Tribunal Medico Laboral del Ministerio de Defensa Nacional, se reiteró el derecho de petición anteriormente mencionado, y por escrito del 9 de diciembre de 2014, se le solicitó a la Procuraduría General de la NaciónP.G.N., la intervención por cuanto el Tribunal Medico Laboral del Ministerio de Defensa Nacional, no ha dado respuesta a dichas peticiones. Entidad que el 22 de enero de 2015, mediante oficio SIAF 8861 DTS 000477, indica que oficiaron a la Secretaria General

del Ministerio de Defensa Nacional. Aduce que como quiera que las peticiones elevadas no han sido resueltas por la entidad, considera que se le está vulnerando a su mandante los derechos fundamentales de petición e igualdad, por lo que solicita:

"PRIMERO: Que se conmine, al Ministerio de Defensa NacionalTribunal Medico Laboral, a dar respuesta de forma inmediata, clara y precisa a cada una de las pretensiones formuladas en el DERECHO DE PETICIÓN, formulado el 24 de octubre del año 2014, y reiterado el 24 de noviembre de esa misma anualidad.

SEGUNDO: Que de acuerdo a las facultades conferidas en la Carta Política y en la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, el juez constitucional, proceda a desatar el presente asunto buscando proteger los derechos fundamentales vulnerados no invocados por el acciónate (sic). Solo de esta forma se garantizara el Estado social de Derecho que consagra la Carta Política de 1991 y reiterada jurisprudencia." Por otra parte mediante escrito radicado en la secretaría de esta Corporación el 05 de febrero de 2015, el apoderado del accionante adicionando el escrito de tutela, en cuanto a que considera que al señor FREDY LUIS ROJAS CHAMORRO, se le ha vulnerado igualmente el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada.

Aclara que según informativo administrativo No. 020 de 02 de julio de 2009 del Ejército Nacional, el señor FREDY LUIS ROJAS CHAMORRO, en actos del servicio sufrió lesiones y afecciones, desprendiéndose entonces el acta No. 35569 de 03 de marzo de 2010, proferida por la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en la que se declaró que el referido militar NO ES APTO, pero se omitió pronunciamiento sobre la reubicación del

mismo, a pesar de que las lesiones, afecciones y secuelas que sufrió fueron producto y consecuencia de actos del servicio militar. Manifiesta que para el mes de septiembre de 2014, dicho militar fue llamado a curso de ascenso, pero por comunicación de 25 de septiembre de 2014, con el radicado No. 20145621033491: MDN-CGFM-JEDEH-DIPER-SJU-RPPD, el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, indicó sobre la solicitud de ascenso del actor: “…para el caso en particular, arrojo como resultado su no ascenso, por estar No apto por sanidad”. Indica que de acuerdo a la evaluación de la aptitud psicofísica, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, mediante comunicación No. 386282/MD-CG-CEJEM-JEDEH-DISAN-ML-ASC-27.2 del 9 de agosto de 2014, se limitó simplemente a indicar que el señor ROJAS CHAMORRO era NO APTO, basando su concepto con fundamento en el Acta de Junta Médica Laboral No, 35569 del 3 de marzo de 2010. Descartándose entonces mediante Acta No. 3051 de 20 de agosto de 2014, el ascenso del accionante como consecuencia de haber sido declarado NO APTO por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Relata que para el segundo semestre del año 2014, el señor ROJAS CHAMORRO, fue nuevamente incorporado en el listado de suboficiales en el grado de Sargento Viceprimero del Ejército Nacional que aspiran a ser ascendidos en marzo del año 2015 a su grado superior. Razón por la cual para

el 26 de noviembre de 2014, procedió a presentar a la Jefe de Medicina Laboral de la IV División del Ejército Nacional, ficha médica de acuerdo a lo ordenado como requisito para ser evaluado dentro del personal de Sargento Viceprimero que aspira ascender en marzo del año 2015. Considerando entonces que el Ministerio de Defensa Nacional, el Tribunal Médico Laboral del Ministerio de Defensa Nacional, la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y la Dirección de Personal, se encuentra en la obligación constitucional y legal de proteger y garantizar la “estabilidad laboral reforzada”, del señor FREDY LUÍS ROJAS CHAMORRO, entrando a reubicarlo mediante acto administrativo de carácter particular y concreto, cesando entonces la discriminación que a su parecer se ha tenido para con el actor, por tener disminuida su capacidad laboral por actos del servicio, a pesar de contar con habilidades, destrezas, buenas calificaciones, felicitaciones en su hoja de vida, antes y después de haber sido calificado el 03 de marzo de 2010. Pues según su dicho por tener dicha discapacidad las autoridades competentes no le permitieron al señor ROJAS CHAMORRO, ascender en el mes de septiembre de 2014, y posiblemente podrán negar nuevamente su derecho al ascenso al grado superior en el mes de marzo de 2015, si no corrigen la falencia y omisión en el concepto que rindió la junta médico laboral del Ejército Nacional el 03 de marzo de 2010 bajo el No. 35569…”. ACTUACIÓN PROCESAL - Mediante auto del 29 de enero de 2015, la Magistrada Ponente avocó el

conocimiento y dispuso integrar el contradictorio, ordenando vincular como tercero a la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. En el trámite de la acción, intervino el Ministerio accionado informando que efectivamente el 22 de octubre de 2014, el actor solicitó convocatoria del Tribunal Médico Laboral y que el 20 de enero del año en curso, el Secretario General de esa Cartera, actuando como Presidente del citado Tribunal, autorizó la referida convocatoria, citando para tal efecto al accionado para el día 23 de febrero de 2015. En este lapso, el apoderado judicial del accionante, solicitó vincular a la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional y además, solicitó la protección de los demás derechos del accionante, no sólo del derecho de petición y se ordene su reubicación laboral, en atención a la estabilidad laboral reforzada que le asiste, así mismo, que cese la discriminación de la que ha sido víctima. Estimó que su reubicación “debe ser acorde a sus estudios, destrezas, habilidades y competencias que le permita seguir desarrollando sus actividades y funciones de manera normal, como lo ha venido ejecutando además de forma eficiente, cumplida y con honor, como está demostrado en el acervo probatorio de este proceso constitucional”. Pretendió además, que se conmine a las accionadas a que se permita el ascenso del accionante y que tenga efectos fiscales retroactivos a partir de septiembre de 2014, fecha en que ascendieron sus compañeros. Por último, el profesional del derecho, hizo alusión a la respuesta dada al

recurso de reposición y en subsidio apelación por el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, en el cual se indicó que “frente al tema de la reubicación laboral, al carecer por nuestra parte de competencia para evaluar y definir lo que corresponde al respecto, y verificando que no existe pronunciamiento por parte de los organismos médico laborales en el caso del señor FREDY LUIS ROJAS CHAMORRO, se tomará la exposición del recurso como antecedente para solicitar por intermedio de la Dirección de Sanidad el pronunciamiento de reubicación con base en la causal de modificación de secuelas, trámite del cual se comunicará oportunamente al Suboficial”. - Fallo de primera instancia. Fue proferido el 6 de febrero de 2015, en el cual se resolvió DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por el apoderado judicial del señor FREDY LUIS ROJAS CHAMORRO, al considerar que “como quiera que el objeto base de esta acción que consistía en que la entidad accionada diera respuesta a la petición del 24 de octubre de 2014, fue atendida, y como quiera que la solicitud central de dicha petición fue igualmente atendida, por cuanto se entró a convocar el Tribunal Médico de Revisión para el 23 de febrero de 2015, que era lo que pretendía el actor, se encuentra que se ha superado por parte de la entidad accionada, los fundamentos de hecho y de derecho en que sustentó esta supuesta violación fundamental el apoderado del accionante”. No obstante lo anterior, se ordenó a la accionada que también remitiera la

respuesta dada a la petición a la dirección informada por el apoderado del actor. De otra parte, en lo referente a las peticiones elevadas por el apoderado del actor en el trámite de la tutela, la Sala a quo las “rechazó por improcedentes”, toda vez que dichas peticiones deben presentarse ante el Tribunal Médico de Revisión, instancia competente para hacer tales reclamaciones. Y frente a la solicitud de reubicación, indicó que “dicha petición tiene que ver directamente con lo cuestionado por el mismo respecto del Acta Junta Médico Laboral No. 35569 de 3 de marzo de 2010, por cuanto señala que allí se omitió recomendar la reubicación laboral del señor FREDY LUIS ROJAS CHAMORRO, pretensión que debe entrar a solicitar ante el Tribunal Médico de Revisión”. Por último, consideró que la vinculación de la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, no era necesaria. - Impugnación. El apoderado del actor solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia solicitando lo siguiente:

1. Que se revoque el numeral 3° y se conceda la protección a la estabilidad reforzada, igualdad y dignidad humana de su prohijado.

2. Que se vincule a la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, porque la Sala de primera instancia consideró que no era necesario, sin indicar el fundamento de tal determinación, razón por la cual, deprecó la nulidad de lo actuado.

3. Que se ordene la reubicación laboral del señor ROJAS CHAMORRO.

Estimó que “el DERECHO DE PETICIÓN es el instrumento que se utilizó para solicitar la reubicación por parte del Tribunal Médico Laboral, y más

aún la forma de garantizar que cese la vulneración de los Derechos fundamentales es materializando la orden de reubicación por cuanto no existen motivos para que mi representado no sea reubicado, en ese sentido es que el Juez Constitucional debe fallar y no simplemente en contrastar si se contestó o no, por cuanto en este caso está en juego otros derechos Fundamentales que es lo que realmente se está solicitando que se proteja”. - En decisión emitida el 8 de abril de 2015, esta Superioridad decretó la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la sentencia dictada el 6 de febrero de 2015, al considerar que “la primera instancia hizo caso omiso a los nuevos argumentos y pretensiones presentados por el apoderado del actor, para poder entrar a definir el asunto de forma integral, y no sólo emitiendo pronunciamiento de fondo sobre lo pedido en el libelo inicial … esta Colegiatura Superior no cuenta con los elementos de juicio absolutamente indispensables, que permitan realizar el correspondiente cotejo en orden a verificar si, en efecto, la entidad accionada vulneró o no los derechos del actor al denegar la reubicación o ascenso del actor.”. - El 16 de junio de 2015, la Magistrada instructora de primera instancia dispuso obedecer y cumplir lo resuelto por esta Corporación y en su lugar, ordenó vincular como tercero con interés a la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional y decretó la práctica de pruebas. - El Tribunal Médico Laboral informó que se realizó acta No.TML15-1-404 el 16 de abril de 2015 que arrojó el siguiente resultado: “INCAPACIDAD

PERMANENTE PARCIAL –NO APTO PARA LA ACTIVIDAD MILITAR, por

artículo 68 del Decreto 094 de 1989. Se recomienda reubicación laboral, teniendo en cuenta el tiempo de servicio en la institución militar y las capacitaciones que el calificado aporta, lo cual permite establecer que su capacidad laboral residual puede ser utilizada en beneficio de la institución militar ya sea en labores de docencia o administrativas”. Aclaró que las decisiones contenidas en dicha acta son irrevocables y obligatorias y contra ellas, solo proceden las acciones jurisdiccionales correspondientes, razón por la cual, solicitó “negar por improcedente” la acción de tutela. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 30 de junio de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en la cual se resolvió conceder el amparo al derecho fundamental a la estabilidad reforzada del actor y en consecuencia, ordenó a la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional que en el término de 48 horas, proceda a emitir el respectivo acto administrativo por medio del cual, se reubique al señor FREDY LUIS ROJAS CHAMORRO y declaró improcedente la tutela en lo referente al derecho de petición, por existir hecho superado. Lo anterior en consideración a que “el pedimento respecto a que se corrigiera la falencia cometida en el acta No. 35569 de 03 de mayo de 2010, por la cual la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, declaró NO APTO, al accionante, omitiendo pronunciarse sobre la reubicación del mismo, fue subsanada por el Tribunal Médico de Revisión

quien en efecto procede en desarrollo de dicha revisión, a recomendar la reubicación del señor ROJAS CHAMORRO, dentro de la institución militar bien sea en labores de docencia o administrativas, pues consideraron que podía verse beneficiada la institución dadas las capacidades que tiene el actor”. Sin embargo, como no se advertía que se hubiese realizado la citada reubicación, la Sala a quo, ordenó a las accionadas, emitir el acto administrativo correspondiente en ese sentido. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado del accionante la impugnó consideró que la discriminación alegada se sigue presentando en la Orden Administrativa de Personal emitida por el Comandante del Ejército Nacional No. 1929 del 22 de agosto de 2014 por medio de la cual, se le negó el ascenso y por ende, solicitó que se ordene la inclusión del señor ROJAS CHAMORRO dentro del personal que ascendió al grado de Sargento Primero. Consideró que “se demuestra de forma clara a la Magistratura, la DISCRIMINACIÓN y ARBITRARIEDAD cometida por el EJÉRCITO NACIONAL y al que ha sido sometido el militar FREDY LUIS ROJAS CHAMORRO, al negar su ascenso con efectos no a partir de la Orden Administrativa de Personal No. 1201 del 1 de marzo de 2015, sino a partir de la Orden Administrativa de Personal No. 1929 del 22 de agosto de 2014 que es actualmente la fuente generadora de la vulneración de los derechos fundamentales a la ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, IGUALDAD y DIGNIDAD HUMANA del citado militar, situación que debe corregirse por

parte de la institución Castrense…”. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 21 de julio de 2015, la Magistrada ponente ordenó oficiar al Ejército Nacional para que certificara el estado laboral actual del Sargento FREDY LUIS ROJAS CHAMORRO, sin que se hubiese recibido respuesta alguna. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86 a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela” (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Asunto concreto. El accionante considera que las entidades accionadas vulneran sus derechos fundamentales al negar su ascenso con efectos a partir de la Orden Administrativa de Personal No. 1929 del 22 de agosto de 2014, que es actualmente la fuente generadora de la vulneración de los derechos fundamentales a la ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA,

IGUALDAD y DIGNIDAD HUMANA.

Así las cosas, lo primero, es poner de presente que la Sala no se referirá al amparo al derecho fundamental a la estabilidad reforzada del actor y la improcedencia frente al derecho de petición, ya que tales decisiones no fueron impugnadas por el afectado con la misma y contraria a sus intereses, y la impugnación presentada tiene como único referente el cuestionamiento a la Orden Administrativa de Personal No. 1929 del 22 de agosto de 2014, siendo éste el núcleo del debate constitucional en segunda instancia, sin que tal impugnación tenga la virtud de hacer conocer de aquello no apelado que quedó ejecutoriado por falta de controversia o disentimiento, sin que se esté en presencia de principio de limitación, pues esa impugnación no tiene consecuencia trasversal frente a todos los temas de la primera instancia, de ser así es afirmar que el impugnante lo hace también en favor de quien no lo hizo. Razón más que suficiente para no pronunciarse sobre esos tópicos ya ejecutoriados. En este orden de ideas, y aclarado lo anterior, es necesario indicar que lo primero que hace el juez de tutela, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia en autos es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido, test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate. El asunto que concita la atención de litigio en tutela, está constituido por la

presunta afectación a los derechos fundamentales del señor FREDY LUIS ROJAS CHAMORRO por parte de las entidades accionadas, con la expedición de la Orden Administrativa de Personal No. 1929 del 22 de agosto de 2014, por medio de la cual, se le negó el ascenso al grado de Sargento Primero. Observa la Sala que la pretensión evidentemente tiene otro mecanismo de protección judicial, diseñado para hacer cumplir la ley y de contera, los derechos fundamentales de las personas, tal como lo pregona el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, por cuanto se trata de un acto administrativo que puede ser atacado ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Debe recordarse que la acción de tutela muestra por su finalidad un carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, pues, supone con ello un uso en forma supletiva con carácter subsidiario; de manera que, la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos, como también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable permitiendo contrarrestar dicho efecto en forma temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz, mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario, hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto. Es la propia Constitución la que advierte, ésta acción procederá cuando el

“(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como requisito de procedencia de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que para ser cumplida tal prerrogativa, el afectado debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto controvertido en sede de tutela puesto que la misma es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, significando que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias –administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. El carácter subsidiario de la acción impone al accionante la obligación de demostrar que utilizó y puso en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, pese a ello no le fue posible obtener la protección requerida o eventualmente no le sería posible hacerlosi lo que quiere evitar es la ocurrencia de un perjuicio irremediable-. Esta exigencia jurisprudencial pone de manifiesto que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales puede derivar en la improcedencia de la solicitud de amparo Constitucional. En Sentencia T-844 de 2005, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la

Corte Constitucional, señaló que la tutela sólo opera cuando el sistema jurídico no ofrece otra alternativa de defensa, por lo tanto, resulta necesario que para acudir a ella el demandante haya hecho uso de los recursos legales ofrecidos por el sistema: “(…) Teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual que identifica la acción de tutela -con el que se busca impedir que la misma sea utilizada para sustituir los medios ordinarios de impugnación-, la jurisprudencia ha señalado que, en estos casos, la posibilidad de que se declare la existencia de una vía de hecho y se otorgue la protección constitucional a los derechos violados, está condicionada a que previamente el juez de tutela establezca si el afectado ha hecho uso oportuno de los recursos previstos en el proceso ejecutivo para reclamar la defensa de sus derechos (…)”. En cuanto a la impugnación de actos administrativos por vía de tutela, la Corte Constitucional ha sostenido que la regla general en la materia es la improcedencia de la acción, pues, los mismos pueden impugnarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; esta premisa general de improcedencia pone de relieve la naturaleza subsidiaria y residual de la tutela, pues si por naturaleza los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción competente, es claro que en la mayoría de eventos el afectado cuenta con mecanismos judiciales de defensa para controvertir las actuaciones que juzga contrarias a derecho. Al respecto la Sentencia T-435 de 20052 precisó que el juez de tutela no puede actuar como juez sustituto del Contencioso Administrativo,

arrogándose la facultad de decidir sobre la legitimidad o ilegitimidad de un acto de la administración. La providencia en cita señaló: “(…) Como ya se indicó siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, dada la existencia de mecanismos judiciales y administrativos de protección suficientemente idóneos, hace que en la mayoría de los casos, la acción de tutela sea improcedente, salvando eso sí la hipótesis de la eventualidad de un perjuicio irremediable, caso en el cual la misma adquiere connotación cautelar mientras el juez especializado en los asuntos propios de lo contencioso decide de fondo el debate jurídico respectivo (…)”. Ahora bien, en tanto que contra los actos administrativos proceden las acciones jurisdiccionales establecidas en la ley, y la regla general en materia de tutela es la improcedencia de la acción, la Corte Constitucional ha señalado que los casos excepcionales de procedencia se presentan cuando la suspensión del acto administrativo es necesaria para evitar la 2 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-435 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. consumación de un perjuicio irremediable, de manera que la decisión de protección no supla la decisión del Juez natural, sino, únicamente, suspenda la aplicación del acto vulneratorio mientras la jurisdicción competente juzga su legalidad. En este orden de ideas, es evidente que el acto administrativo por medio del cual las accionadas negaron el ascenso al actor, podía ser demandado ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo, a través de la Acción de Nulidad y

Restablecimiento del Derecho. Según la presentación antecedente, no es posible estudiar la acción de tutela de fondo para verificar la existencia de vulneración o no de los derechos fundamentales por el actor invocados, ello debido al acatamiento que debe hacerse a lo reglado en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto