CSDJ - F11001110200020150094501ADJUNTA20150505163827-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., abril veintinueve de dos mil quince Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110011102000201500945 01 Aprobada en Sala No. 032 de la misma fecha

Accionante: BEATRIZ VARGAS DE ROHENES

Accionado: PRESIDENTE DE LA REPUBLICA, MINISTERIO DE JUSTICIA

Y DEL DERECHO

Asunto: IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA

Decisión: REVOCA LA NEGATIVA Y DECLARA IMPROCEDENTE OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el accionante, contra la providencia de primera instancia proferida el 6 de abril de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de

Bogotá1, en el amparo constitucional de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: La señora BEATRIZ VARGAS NAVARRO por intermedio de apoderado judicial, acudió en acción de tutela buscando la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social y al debido proceso administrativo, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada, según los hechos narrados y que se consignan a continuación.

Mediante Decreto No. 02810 del 12 de agosto de 2005 proferido por el Presidente de la República y el Ministro del Interior y de Justicia, fue

nombrada en interinidad como Notaria 16 del Círculo de Bogotá, habiéndose posesionado el 01 de septiembre de 2005. Por medio del Decreto No. 0649 del 4 de marzo de 2009 igualmente emitido por el Gobierno Nacional, fue designada como Notaria 16 del Círculo de Bogotá, después de haber participado en el concurso de méritos efectuado para proveer las plazas de notarios del país, habiéndose posesionado del cargo el 24 de marzo de 2009, nombramiento en propiedad que fue confirmado por Resolución No. 10178 del 29 de diciembre de ese año. A través de Decreto 0434 del 13 de marzo de 2015 fue retirada del servicio por haber alcanzado la edad de retiro forzoso, de acuerdo con lo regulado en 1 Proferida por los Magistrados PAULINA CANOSA SUÁREZ (Ponente) y LUZ ELENA CRISTANCHO ACOSTA. el Decreto 3047 de 1989 que establece que a los 65 años acaece esa circunstancia, pero que en su sentir, ésta última norma no puede determinar su retiro, por cuanto es inconstitucional; el servicio notarial es público prestado por particulares bajo la figura de descentralización por colaboración, sin que los notarios a pesar de su investidura de autoridad sean servidores públicos y, en cuanto a la edad de retiro forzoso desconoce la reserva de ley al exceder los límites de la potestad reglamentaria y por ello viola el contenido de los artículos 131 y 189 numeral 11 de la Constitución. El 6 de mayo de 2013 el abogado Carlos Daniel Merlano Rodríguez

demandó en nulidad del derecho ante el Consejo de Estado, el decreto mencionado en precedencia, la que fue admitida el 9 de diciembre de ese año, coadyuvada por el apoderado de la tutelante. En esa medida, el Decreto 0434 del 13 de marzo de 2005 constituye una vulneración actual, clara y categórica de sus derechos fundamentales, por cuanto su contenido se soporta en una regulación violatoria de la Constitución, esto es, mediante un decreto reglamentario sin fuerza de ley, se reguló una materia de competencia del legislador y por ello se utilizó en forma antijurídica la potestad reglamentaria. Considera que como hace cerca de dos años que se radicó la demanda de nulidad contra dicha normativa ante el Consejo de Estado y hasta hace poco se profirió auto admisorio, no se abriga esperanza de que haya pronunciamiento de fondo con prontitud, que impida oportunamente el daño que se le va a inferir, de donde se infiere que el otro medio de defensa judicial no resulta idóneo para la garantía de los derechos fundamentales alegados, razón suficiente para que se le protejan de manera transitoria y, en consecuencia, se inaplique el Decreto 3047, mientras la jurisdicción de lo contencioso administrativo se pronuncia de fondo sobre el asunto. Finalmente, señaló la existencia de un perjuicio irremediable, toda vez que en firme el acto administrativo de retiro, se designa en su reemplazo a otra persona, cuando el delegarle inicialmente esa función asumió todos los costos y gastos que el ejercicio demanda, que no son pocos, en desarrollo de una vinculación sui géneris que emana de la denominada

descentralización por colaboración. Por esa razón el perjuicio es muy cuantioso, sería irremediable, porque luego de la posesión de su reemplazo no existiría posibilidad de retrotraer las cosas al estado anterior.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a las entidades demandadas Mediante auto del 25 de marzo de 2015 (fls 103 y su reverso) el A quo (i) admitió a trámite la acción de tutela; (ii) ordenó comunicar a las partes y a terceros con interés legítimo en el asunto, especialmente a la actora y a su apoderado; al Presidente de la República y, al Ministro de Justicia para que se pronuncien sobre los hechos y pretensiones dentro de las 48 horas siguientes a la notificación y, (iii) ordenó comunicar al Magistrado Gustavo Gómez Aranguren, quien es el ponente de la demanda de nulidad 20130020100 contra el Decreto 3047 de 1989 que establece la edad de retiro forzoso para notarios.

Del mismo modo, por auto del 27 de marzo de 2015, se vinculó como tercero que puede verse afectado con la decisión al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por su conducto al demandante Julio José Gómez Rodríguez dentro de la acción de cumplimiento No. 20150038900. En cumplimiento de lo ordenado se emitieron los oficios respectivos (fls 104 a 108 y, 139). 2.3. Intervención de las entidades demandadas El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Justicia (fls 109

a 126), pidió la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, por la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales a la actora. Señaló que (i) la accionante actualmente continúa desempeñando el cargo de Notaria 16 del Círculo de Bogotá, motivo por el cual carece de objeto la acción de tutela; (ii) solamente al interior del proceso contencioso de nulidad y de nulidad y de restablecimiento del derecho se podrá debatir la legalidad del Decreto 0434 del 13 de marzo de 2015; (iii) en fallo del 16 de marzo de 2015, la Sección Primera, Subsección B dentro del proceso de acción de cumplimiento No. 2015-00389-00, ordenó que dentro de las 72 horas siguientes a la notificación de esa providencia, se procediera al retiro de la doctora Beatriz Vargas Navarro en su condición de notaria, por haber alcanzado la edad de retiro forzoso y, (iv) se hace necesario que en el presente asunto se atiendan los argumentos defensivos que presente la Secretaría Técnica del Consejo Superior de Carrera Notarial en virtud de la delegación efectuada mediante Resolución No. 5805 del 29 de agosto de 2011. La apoderada de la Presidencia de la República (fls 143 a 153) pidió rechazar la tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva o en su defecto negar las pretensiones de la misma ante la existencia de otros medios de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales que se estiman vulnerados y la ausencia de perjuicio irremediable. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de

Notariado y registro, quien a la vez actúa como Secretario Técnico del Consejo Superior de Carrera Notarial (177 a 196), extemporáneamente pidió se desestimaran las pretensiones de la accionante, al no advertirse la vulneración de derecho fundamental alguno, a lo que se suma que cuenta con otros medios de defensa judicial para hacer valer su derechos.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela Obran como pruebas dentro del expediente, entre otras, las siguientes: Copia de la Resolución No. 2810 del 12 de agosto de 2005, por medio de la cual se efectuó el nombramiento de la actora en calidad de Notaria 16 del Círculo de Bogotá, en interinidad (fls 43 y 44), así como copia del acta de posesión (fl 45).

Copia de la Resolución No. 659 del 4 de marzo de 2009, a través de la que la actora fue nombrada la actora como notaria 16 del Círculo de Bogotá en cumplimiento de un fallo de tutela (fls 46 y 47), así como del acta de posesión (fl 48). Copia de la Resolución No. 10718 del 29 de diciembre de 2009, por medio de la cual se confirmó el nombramiento de la accionante en la citada notaría, en cumplimiento de la sentencia de la corte Constitucional SU-913 de 2009 (fls 49 y 50), así como el acta de posesión respectiva (fl 55).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 6 de abril de 2015 (fls 165 a 176) el A quo resolvió

DENEGAR la tutela solicitada, con fundamento en que, la actora parece olvidar que ella también ingresó a su cargo mediante el Decreto 2810 del 12 de agosto de 2005, por el cual se retiró del servicio a su antecesor por haber llegado a la edad de retiro forzoso, designándose a ella en interinidad y, posteriormente en propiedad, en cumplimiento de una acción de tutela. Del mismo modo, señaló que no se menciona en el escrito de tutela que dos días después de proferirse el acto administrativo de su retiro de la notaría por haber llegado el retiro forzoso se adoptó una sentencia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que ordena su retiro por esa circunstancia. Menos aún acreditó que haya acudido en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Decreto que la deja por fuera del cargo, en donde hubiere podido solicitar medida provisional, pero si pide por vía de amparo la protección de sus derechos, cuando actualmente cursa demanda de nulidad contra la norma que sustenta la edad de retiro forzoso para notarios, de donde se infiere la existencia de otros medios de defensa judicial para procurar el restablecimiento de los derechos que considera vulnerados, por lo que no se advierte vulneración de las garantías básicas alegadas por la accionante.

4. Impugnación del fallo de tutela A través de oficio del 8 de abril de 2013 (fls 255 a 260), la accionante a través de su apoderado judicial, con idénticos argumentos a los expuestos en el escrito de tutela, adicionando lo referido a que se acudió en revocatoria

directa de la norma que establece la edad de retiro forzoso, pero se respondió que esa figura jurídica no opera contra esa clase de normas. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1 Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo Le corresponde a esta Sala determinar si al expedirse el Decreto 0434 del 13 de marzo de 2015, por medio del cual fue retirada la actora en su calidad de Notaria Dieciséis del Círculo de Bogotá, con base en haber llegado a los 65 años, edad de retiro forzoso según lo señalado en el Decreto Reglamentario 3047 de 1989, resultan vulnerados los derechos fundamentales alegados por la actora. Para resolver el problema jurídico planteado, se aplicará en concreto el test de procedibilidad de la acción de tutela, particularmente lo relacionado con la subsidiariedad de ese medio de defensa judicial y solamente de encontrarse acreditado se entrará al fondo del asunto. 3.- El asunto examinado no supera el test de procedibilidad formal de la acción de tutela contra actos administrativos de desvinculación por la llegada a la edad de retiro forzoso De acuerdo con lo descrito en la tutela, de las pruebas arrimadas con la

misma y de las respuestas obtenidas de las entidades demandadas, esta Sala encuentra que la señora Beatriz Vargas Navarro fue nombrada el 12 de agosto de 2005 en interinidad como Notaria Dieciséis del Círculo de Bogotá, por la llegada a la edad de retiro forzoso (65 años) de quien fungía en ese cargo en dicha notaría. Desde esa época hasta la actualidad ha permanecido en esa Notaría, previo concurso de méritos que llevó a su nombramiento en propiedad mediante Decreto 0649 del 4 de marzo de 2009, cuya posesión se produjo el 24 de ese mismo mes y año, hasta el 13 de marzo de 2015 fecha en la que se profirió el Decreto 0434 retirándola del cargo por haber llegado a los 65 años, edad contemplada como retiro forzoso en el Decreto 3047 de 1989, norma que a juicio de la accionante, excedió la potestad reglamentaria del Presidente de la República dispuesta en los artículos 131 y 189 numeral 11 de la Constitución y por ello no puede ser base de su desvinculación, lo que afecta sus derechos fundamentales al trabajo, seguridad social y debido proceso administrativo, que deben protegerse como medio transitorio de defensa, por el perjuicio irremediable, consistente en que una vez se nombre su reemplazo, la pérdida económica que sufriría sería cuantiosa por los costos que invirtió en el ejercicio de una función sui géreris que asumió. Mediante providencia del 27 de marzo de 2014 (fls 230 a 254) al resolver en segunda instancia acción de cumplimiento a la que acudió Fernando Téllez

Lombana, contra la Presidencia de la República, del Ministerio de Justicia y del Derecho y del Consejo Superior de Carrera Notarial, tendiente a que cumplieran lo previsto en los artículos 182 del Decreto Ley No. 960 de 1070, 1º del Decreto No. 3047 de 1989 y, 3º de la Ley 588 de 2000, la Sección Quinta del Consejo de Estado, previa declaración de cumplimiento, resolvió “CONMINAR a las accionadas para que en el futuro tomen las medidas necesarias para que los retiros de los notarios que lleguen a la edad de 65 años, se efectúen dentro del término previsto en la normativa aplicable, esto es, el artículo 1º del Decreto 3047 de 1989, es decir, dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la causal”. Actualmente cursa demanda de nulidad No. 11001032400020130020100 contra el Decreto 3047 del 29 de diciembre de 1989, ante el Consejo de Estado incoada por Carlos Daniel Merlano Rodríguez, que fue admitida mediante providencia del 26 de mayo de 2014 por la Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gustavo Gómez Aranguren (fls a 70), coadyuvada por el apoderado de la tutelante en escrito del 3 de octubre de 2014 (fls 71 a 97). Del mismo modo, mediante fallo del 16 de marzo de 2015 (fls 158 a 163) que definió en segunda instancia acción de cumplimiento a la que acudió Julio Josué Gómez Rodríguez, buscando que la Presidencia de la República y el

Ministerio de Justicia y del Derecho cumplieran con lo regulado en los artículos 1º del Decreto 3047 de 1989 y 182 del Decreto 960 de 1970, respecto del retiro de la señora Beatriz Vargas de Rohenes como Notaria Dieciséis del Círculo de Bogotá, la Sección Primera Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resolvió ordenar a los accionados, culminar el respectivo trámite y “disponer dentro de las 72 horas siguientes a la notificación de esta providencia, lo pertinente y necesario para hacer efectivo dentro de ese mismo término el retiro de la doctora Beatriz Vargas Navarro como Notaria 16 del Círculo Notarial de Bogotá, por haber alcanzado la edad de retiro forzoso”. Con fundamento en los fallos de la Sección Quinta del Consejo de Estado y de la Sección Primera Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, referidos, por medio de los cuales, en su orden, se pidió el cumplimiento de lo dispuesto en las normas legales sobre la edad de retiro forzoso de algunos notarios y, el de la accionante, en las que se resolvió, respectivamente, conminar a las accionadas para que en el futuro cumplan con tales resoluciones, el Ministerio de Justicia y del Derecho mediante Decreto 0434 del 13 de marzo de 2015, resolvió retirar del “servicio a la Doctora BEATRIZ VARGAS NAVARRO (…) quien se encuentra desempeñando el cargo de Notaria Dieciséis (16) en propiedad del Círculo

de Bogotá, por cumplimiento de la edad de retiro forzoso” (fls 56 y 57). En el citado Decreto se indicó que según lo regulado en el artículo 150 del Decreto 960 de 1970 el notario no podrá separarse de sus funciones mientras no se haya hecho cargo de ellas quien deba reemplazarlo, razón por la cual, la doctora Vargas Navarro, “deberá permanecer en el cargo hasta que se dé aplicación a lo dispuesto en el Decreto 2054 de el (sic) 6 de octubre de 2014, que reglamentó el derecho de preferencia consagrado en el numeral 3 del artículo 178 del Decreto 960 de 1970 y se efectúe el nombramiento pertinente o en su defecto, al no existir solicitud de un derecho de preferencia, se realice el respectivo nombramiento de un notario”. En ese orden, el acto administrativo de desvinculación de la demandante del cargo de Notaria Dieciséis del Circulo de Bogotá se profirió en cumplimiento de lo regulado en los artículos 182 del Decreto 960 de 1970 y 1º del Decreto 3047 de 1989 por haber llegado a los 65 años, edad de retiro forzoso, y en cumplimiento de la conminación que le hizo la Sección Quinta del Consejo de Estado en una acción de cumplimiento al Ministerio de Justicia y del Derecho y de la orden judicial de la que fue objeto esa entidad al culminar similar acción en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Lo descrito revela la existencia de dos normas de carácter general: el Decreto Ley 960 de 1970 y el Decreto 3047 de 1989, especialmente esta

última que en su artículo 1º regula que el retiro forzoso para los notarios se da cuando lleguen a los 65 años. Del mismo modo el Decreto 00434 del 13 de marzo de 2015 por medio del cual se retiró del servicio a la accionante del cargo que notaria tiene la calidad de acto de carácter particular y concreto. Respecto de las normas de carácter general, el ordenamiento jurídico, particularmente el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) regula un medio de control de su legalidad denominado nulidad, que en el caso concreto, en lo atinente al artículo 1º del Decreto 3047 de 1989 existe demanda incoada por un ciudadano, coadyuvada por el apoderado de la actora, admitida el 26 de mayo de 2014 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, sin que se advierta que esa norma haya sido suspendida como medida provisional, razón por la cual mientras esa entidad judicial no se pronuncie sobre el fondo del asunto declarando su nulidad, sigue vigente y produciendo efectos jurídicos. Ahora bien, para buscar el control de legalidad del acto administrativo de carácter particular que dispuso el retiro del cargo de notaria ostentado por la accionante, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que en el escrito de tutela, así como tampoco en la impugnación su apoderado haya mencionado y menos aún allegado prueba sumaria de haber acudido a ese medio de control, con posibilidad de pedir la suspensión provisional de dicha actuación.

En la fundamentación de la solicitud de amparo, el apoderado de la actora no hizo ningún esfuerzo por acreditar la subsidiariedad del medio constitucional de defensa judicial frente a la posibilidad que tiene su poderdante de buscar el control de legalidad del decreto por medio del cual fue retirada del servicio por haber llegado a la edad de retiro forzoso, cuando según la reiterada jurisprudencia constitucional, quien pretenda la protección transitoria de sus derechos fundamentales -salvo los sujetos de especial protección constitucional en donde el análisis debe hacerse más flexibletienen la carga mínima de advertir la existencia de un perjuicio irremediable, caracterizado por su inminencia, gravedad, la necesidad de medidas urgentes y su impostergabilidad2. A juicio de esta Sala, la actora cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para provocar el control de legalidad sobre el mencionado acto administrativo de carácter particular, sin que se evidencie alguna circunstancia especial que muestre su inidoneidad e ineficacia para la protección de los derechos fundamentales alegados, al punto de ser desplazado por el amparo constitucional, como por ejemplo, cuando logre advertirse la aplicación de la medida (retiro forzoso) de manera objetiva, sin atender las particularidades de cada caso, lo que produciría un efecto perverso para sus destinatarios, al restringir o anular de la posibilidad de seguir laborando y percibir un ingreso, por cuanto su solicitud pensional no 2 Sobre el tema, entre otras, puede consultarse la sentencia de la Corte Constitucional T-565 de 2011.

se habría decidido de fondo, avocándose incluso una desprotección en materia de salud3. Sin embargo, al respecto nada dice el apoderado de la actora, en cambio pide se inaplique el artículo 1º del Decreto 3047 de 1989 que regula la edad de retiro forzoso a los 65 para los notarios al sostener que al expedir dicha norma, el Presidente de la República excedió sus facultades reglamentarias en un asunto que tiene reserva de ley, y que ese aspecto es ciertamente objeto de debate en la demanda de nulidad que actualmente se encuentra en curso en el Consejo de Estado en la que el apoderado de la accionante es coadyuvante, y que a pesar de su admisión, no se ha decretado medida provisional, la que ni siquiera fue pedida por este último. Es justamente de la demanda descrita que el apoderado de la tutelante afirma no tener la idoneidad requerida por la protección de sus derechos con prontitud, por el daño económico que puede producirse al haber asumido una función sui géneris en la que para su gestión efectuó una inversión muy cuantiosa y al nombrarse su reemplazo, es muy difícil retrotraer las cosas al estado anterior. Sobre el último aspecto descrito, esta Sala debe enfatizar en que según la jurisprudencia constitucional, como regla general la acción de tutela no puede utilizarse para resolver un asunto litigioso de contenido económico, porque para ello el ordenamiento jurídico dispuso otros medios de defensa judicial, dentro de los que podría encontrarse acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en acción de reparación directa, de acuerdo con

el planteamiento realizado en la tutela, a propósito del afirmado daño que podría causarse en el patrimonio de la actora, al ponerse en peligro el dinero 3 Corte Constitucional, sentencias T-012 de 2009 y T-865 de 2009, entre otras. que debió sufragar para gestionar y desarrollar la función de la fé pública que se le confió al ser nombrada notaria desde el 2005, de nombrarse otra persona en su reemplazo. En definitiva, en el asunto analizado, se impone la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto la actora cuenta con las acciones de nulidad simple, de nulidad y restablecimiento del derecho y, de reparación directa, para buscar en su orden, la declaratoria de nulidad del artículo 1º del Decreto 3047 de 1989 que regula la edad de retiro forzoso para los notarios, para que declare la nulidad del decreto 00434 del 13 de marzo de 2015 que dispuso su retiro del cargo que ostentaba y se restablezca en el mismo y, para que le sea reparado el daño que pueda ocasionársele. Las razones anteriores son suficientes para revocar el fallo proferido por el juez constitucional de primera instancia que denegó el amparo constitucional, y en su lugar declarar la improcedencia del amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR por los argumentos expuestos, el fallo proferido el seis (6) de abril de dos mil quince (2015), por la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá que DENEGÓ la protección de los derechos fundamentales alegados y en su lugar DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela incoada por BEATRIZ VARGAS DE ROHENES por intermedio de apoderado judicial, en contra de

la PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA, DEL MINISTERIO DE JUSTICIA Y

DEL DERECHO Y DEL CONSEJO SUPERIOR DE CARRERA NOTARIAL.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE

Vicepresidente Magistrado (E)

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial