CSDJ - F11001110200020150103001ADJUNTA20160519153421-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., Mayo Doce de dos mil dieciséis Aprobado según Acta No. 040 de la misma fecha Magistrada Ponente: Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110011102000201501030 01 ASUNTO Sería del caso resolver el recurso de apelación interpuesto por la quejosa contra la providencia del 13 de agosto de 2015, expedida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, por medio de la cual terminó la investigación en favor del abogado RUBÉN DARÍO BARBOSA RODRÍGUEZ, de no ser porque el mismo fue presentado de manera extemporánea. HECHOS 1 M.P. Alberto Vergara Molano Surgieron con ocasión de la queja radicada el 23 de febrero de 2015 en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, por la señora Gladys María Cadena Saavedra, contra el profesional del derecho RUBÉN DARÍO BARBOSA RODRÍGUEZ, porque luego de presentar (el 1º de abril de 2013) demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá D.C., con el fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 741 del 29 de junio de 2012, por medio de la cual fue sancionada con multa de 600 salarios

mínimos diarios legales vigentes para el año 2012, no subsanó los defectos señalados por el Juez y, por lo tanto, venció el término de caducidad. ACTUACIÓN PROCESAL Calidad de disciplinable. Se trata del doctor RUBÉN DARÍO BARBOSA RODRÍGUEZ, quien se identifica con cédula de ciudadanía número 79.688.939 y con Tarjeta Profesional número 100.307 del Consejo Superior de la Judicatura. Apertura de investigación. Acreditada la condición de abogado del denunciado, mediante proveído del 23 de abril de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, dispuso la apertura de investigación contra el doctor RUBÉN DARÍO BARBOSA RODRÍGUEZ y fijó el 28 de mayo del mismo año para realizar la audiencia de pruebas y calificación provisional, que resultó fallida por la inasistencia del disciplinable y, por lo tanto, en auto del 29 de mayo siguiente se dispuso realizarla el 9 de julio de ese año. Audiencia de pruebas y calificación provisional. Se inició el 2 de julio de 2014 con la presencia de la Representante del Ministerio Público y del disciplinado, quien en versión libre aceptó haber recibido poder para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y como honorarios la suma de $700.000. Adujo que el poder lo recibió dos días antes de que se presentara la caducidad de la acción, por lo tanto, procedió a solicitar la audiencia de conciliación ante la

Procuraduría General de la Nación; posteriormente presentó la demanda, que correspondió al Juzgado 4º Administrativo, bajo el radicado No. 201300100, pero rechazada el 9 de abril de 2013 por no haberse agotado la vía gubernativa2, pues el acto administrativo admitía el recurso de apelación y sólo se interpuso el de reposición, por lo tanto, optaron por retirar la demanda y volverla a presentar, esperando que otro funcionario judicial tuviera diferente criterio al respecto. La nueva demanda correspondió al Juzgado 3º Administrativo, la cual fue inadmitida, y al presentarse la corrección se rechazó, por la misma razón. En cuanto al dinero recibido por honorarios, dijo que si bien le entregaron $700.000, cifra baja dadas las condiciones económicas de su cliente, debe tenerse en cuenta que de su propio peculio debió asumir los costos de las copias para los trasladados y las notificaciones, entre otros, por lo tanto, no todo correspondió a sus honorarios. DECISION DE PRIMERA INSTANCIA 2 Art. 76 del C. de P. Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En la segunda sesión del 13 de agosto de 2015, con la asistencia del abogado investigado, el a quo decidió terminar la actuación en favor del doctor RUBÉN DARÍO BARBOSA RODRÍGUEZ, puesto que de parte de éste no hubo incursión en falta disciplinaria, en tanto que de manera diligente y acorde con el poder otorgado intentó en dos ocasiones desarrollar el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual le fue imposible porque en ambas ocasiones los despachos

judiciales rechazaron las demandas por no haber agotado la vía gubernativa, trámite este sobre el cual no tuvo ninguna intervención el letrado, pues para esa etapa no se había hecho cargo de la gestión. RECURSO DE APELACIÓN Mediante escrito del 4 de septiembre de 2015, la quejosa -que no asistió a la audienciainterpuso el recurso de reposición –aunque en el encabezado señaló que era de apelacióncon el cual solicitó la revocatoria de la terminación puesto que no fue notificada debidamente para asistir a la segunda sesión de la audiencia de pruebas y calificación provisional. Trámite en segunda instancia. El proceso fue asignado a quien ahora funge como ponente el 6 de noviembre de 2015 y el 9 siguiente se ordenó dar traslado al Agente del Ministerio Público y acreditar antecedentes del disciplinado. Concepto de la Viceprocuraduría General de la Nación. Dentro del término de traslado, la Viceprocuradora solicitó se confirmara la decisión de primera instancia, puesto que los letrados no están obligados a lo imposible, pues no podía seguir presentando la demanda de manera reiterada, dada la omisión en la presentación del recurso de apelación frente al a Resolución 0741 de 2012 de la entidad demandada. En ese orden de ideas, consideró que lo ocurrido “es imputable únicamente a la propia quejosa, ya que si ella se hubiera asesorado de un abogado antes de apresuradamente reponer la decisión de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, o

si no tenía en ese momento la capacidad económica de contratar a uno, hubiera podido preguntar en el (sic) entidad cuál era la manera más prudente para proceder”3. Escrito del disciplinado. Por su parte el Dr. BARBOSA RODRÍGUEZ solicitó revocar el auto que concedió el recurso, no solo por improcedente frente al recurso de reposición, sino porque de aceptar que se trataba del de apelación, el mismo se interpuso de manera extemporánea. Subsidiariamente, solicitó confirmar la decisión recurrida. En efecto, señaló que el recurso no puede prosperar puesto que el interpuesto fue de reposición, mientras que respecto de la decisión de terminación de la actuación solo procede el de apelación conforme con los artículos 81 y 105 de la Ley 1123 de 2007. 3 Fl. 11 vto. En torno a lo expuesto por la recurrente, indicó que el telegrama para asistir a la audiencia de pruebas y calificación le fue enviado un mes antes de la misma y sin embargo no compareció, sin justificación alguna, como tampoco asistió a la primera sesión, por lo tanto, la inasistencia de la misma "no puede conllevar a que se suspenda de manera indefinida el proceso, sino que este podrá y deberá continuar sin su presencia”. De otro lado, afirmó que el telegrama 16391-20151030 fue remitido el 27 de agosto de 2015 y sólo hasta el 4 de septiembre siguiente recurrió la decisión; además, a pesar de ser enterada oportunamente de la audiencia del 13 de agosto, el 18 siguiente pidió una nueva “cita” para la diligencia y adujo que no recibió el

telegrama, aunque sí conocía su número -5231-2015-1030-AVMpor “diferentes motivos”, desconociéndose cuáles fueron estos. Indicó que la quejosa no tiene facultad para controvertir los medios de prueba arrimados dentro de la audiencia de pruebas y calificación, y por lo tanto sólo podía recurrir la decisión de terminación de la investigación, sin embargo “vemos que ella no hace alusión alguna a las pruebas que reposan en las diligencias”. Finalmente señaló que el recurso debió presentarse dentro de los tres días siguientes a la terminación de la audiencia, tal cual lo dispone el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007. En efecto, explicó que la audiencia se celebró a efecto el 13 de agosto, por lo tanto, la quejosa contaba con los días 14, 18 y 19 siguientes para interponer el recurso, lo cual solo realizó el 4 de septiembre de 2015.

CONSIDERACIONES Competencia: La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer el presente asunto, en virtud a lo previsto en los artículos 256, numeral 3° de la Constitución Política, 112, numeral 4° y parágrafo de la Ley 270 de 1996 y 59 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007.

Tal facultad se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso:

“(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015, que dispuso: “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Del recurso de apelación. De acuerdo con el Código de los Abogados para que el operador disciplinario de segunda instancia conozca del recurso de apelación, se precisa de varios requisitos: (i) Legitimidad del recurrente, (ii) oportunidad y (iii) sustentación del recurso. En cuanto a la legitimidad, según el artículo 66 de la Ley 1123 de 2007, sólo los intervinientes en el proceso, como el investigado, su defensor y el Ministerio Público, pueden interponer los recursos de ley frente a las

decisiones, mientras que el quejoso concurre a la actuación, en tres eventos: (i) para ampliar la queja, (ii) aportar pruebas e (iii) impugnar la decisión que pone fin a la actuación, diferente de la sentencia. La oportunidad se refiere al término que tiene el interviniente o quejoso para interponer el recurso, en el caso de éste último, sólo puede hacerlo frente a la terminación de la actuación, dentro de la misma audiencia o los tres (3) días siguientes a su terminación, según lo señala el inciso final del artículo 105 de la Ley 1123 de 2007: “Si el quejoso no estuvo presente en la audiencia, podrá interponerlo y sustentarlo dentro de los tres (3) días siguientes a la terminación de la audiencia”. En cuanto a la sustentación, como la norma lo señala, debe realizarse dentro de los mismos tres días, y ella se refiere a las motivaciones que tiene el sujeto para disentir de la decisión del funcionario de primera instancia. Sobre el recurso de apelación, la Corte Constitucional, ha señalado se trata del procedimiento por el cual una providencia del juez inferior puede ser revisada por el superior, quien procederá a remediar los errores en que haya podido incurrir aquel, siempre y cuando logre demostrar o convencer sobre la existencia de las equivocaciones. De acuerdo con lo anterior, es el recurrente quien debe mostrarle al funcionario de segunda instancia en qué consisten los yerros, situación que se ha denominado como sustentación del recurso y se ha instituido como requisito esencial para conocer del mismo. Significa lo expuesto, que en términos de la citada Corporación, no es que se

desconozca el principio de la doble instancia, en tanto que la sustentación no implica negar el recurso, sino que “establece una carga procesal en cabeza suya: la de señalar ante el superior los motivos que lo llevan a contradecir el fallo”. Así mismo expuso que tampoco se niega el acceso a la administración de justicia, “…ya que no se establecen obstáculos que hagan imposible llegar al juez, sino que, por el contrario, ello se facilita: mediante su alegato, quien apela tiene la oportunidad de hacer conocer al fallador de segundo grado los elementos de juicio en que se apoya su inconformidad”. “El acceso a la administración de justicia implica la certidumbre de que, cumplidas las exigencias previstas en la ley, se obtendrán decisiones relativas al asunto que ha sido llevado a los estrados judiciales. No comporta, entonces, la ausencia de requisitos o cargas, ya que unos y otras son inherentes al ejercicio del derecho. “3. Tampoco es cierto que mediante esta exigencia se haga prevalecer el procedimiento sobre el derecho sustancial, ya que la norma acusada no conduce a la negatoriedad o al desconocimiento de los derechos que pueda tener el apelante. Más bien se trata de que éste los haga explícitos con miras a un mejor análisis acerca del contenido de sus pretensiones y de la providencia misma; al poner de relieve los motivos que llevan al descontento del apelante se obliga al juez de segunda instancia a fundar su decisión en las consideraciones de fondo a las que dé lugar el recurso. (...) “4. Razones de economía procesal y de mayor eficiencia en la administración

de justicia aconsejan que el apelante indique las que, en su sentir, son falencias de la decisión impugnada, haciendo así que el juez superior concentre su análisis en los aspectos relevantes de la apelación, sin perjuicio de considerar aquellos otros factores que, en su sentir, deban tenerse en cuenta para resolver.”4 (subraya fuera de texto). Planteamientos que, a pesar de haberse realizado dentro del derecho penal, son plenamente aplicables al derecho disciplinario de abogados, en tanto que el artículo 81 de la Ley 1123 de 2007 en su parte final preceptúa: 4 C-365/94. “…El recurso será rechazado cuando no sea sustentado o se interponga de manera extemporánea, decisión contra la cual no procede recurso alguno”. Ahora, bien, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, impugnar es una expresión derivada de la voz latina “impugnare”, que significa combatir, contradecir, refutar; esto es, que para la apelación, como medio de impugnación, a efectos de establecer el legítimo contradictorio hace falta que el recurrente exponga en concreto las razones del disentimiento, la fundamentación que lo lleva a apartarse de la decisión del funcionario, sin importar que necesariamente ésta se efectúe en términos técnico-jurídicos, de suerte que el superior confronte las dos tesis y opte por confirmar, revocar o modificar la decisión atacada. Y sustentar es “defender o sustentar una opinión o sistema”. Caso concreto. Bajo aquellos ejes normativo y jurisprudencial, debe ahora precisarse

la situación que se ha presentado en este evento y la razón por la cual no se abordará el fondo del asunto. En efecto, la decisión de terminación de la actuación se produjo en la segunda sesión de la audiencia de pruebas y calificación provisional celebrada el 13 de agosto de 2015, y el 27 siguiente se expidieron las comunicaciones para la quejosa, las cuales fueron dirigidas a la dirección registrada en el escrito de queja: Diagonal 45D No. 16-38 apto 304, edificio Victoria 1 Barrio Palermo Norte, Bogotá. Significa lo anterior, que a partir del viernes 28 empezaron a contabilizarse los tres (3) días a que se refiere el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, y se vencieron el martes 1º de septiembre de 2015, fecha en la cual se entiende cumplido el plazo para interponer y sustentar el recurso de apelación; no obstante, sólo recurrió la decisión el 4 de septiembre de 2015, sin que al respecto hubiese presentado medio de convicción demostrativo de haber recibido el telegrama después de aquella fecha. En ese orden de ideas, se observa que el recurso de apelación fue presentado de manera extemporánea, pues aunque la recurrente en escrito del 18 de agosto de 2015 advirtió que el telegrama por el cual se le citaba para la audiencia de pruebas y calificación, donde se terminó la actuación, no lo recibió “a tiempo” por “diferentes motivos”, no explicó ni arrimó prueba alguna demostrativa de las circunstancias que determinaron su ausencia en la diligencia. Así mismo, tampoco acudió a la del 9 de

julio, bajo el pretexto que se hallaba fuera de la ciudad y solicitaba su aplazamiento para después del 22 de julio. Y no obstante que para el 18 de agosto de 2015, la quejosa sabía que la audiencia del 13 de agosto –en la cual se emitió la decisiónse realizó de manera normal, tampoco acudió a la Secretaría de la Sala Seccional a enterarse de lo ocurrido, comportamiento que demuestra el desinterés de la señora Cadena Saavedra en el asunto. En este punto es de resaltar que la presencia del quejoso en las audiencias de pruebas y calificación provisional como de juzgamiento no es requisito sustancial para la validez de las mismas. En efecto, el parágrafo del artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, solo refiere a la participación obligatoria del disciplinado o su defensor, al punto que si no lo hacen la actuación debe suspenderse: “Será obligatoria la presencia del disciplinado o su defensor a las audiencias de que tratan los artículos siguientes. Si tales intervinientes no comparecieren o se ausentasen sin causa justificada, se suspenderá la audiencia, por el término de tres días para que justifique la causa. Vencido este término el juez evaluará la causa y si persistiere la incomparecencia procederá de inmediato a designar un defensor de oficio con quien se proseguirá la actuación”. Y con relación al telegrama por el cual se le comunicó la decisión de terminación, no hizo advertencia alguna de no haberlo recibido, por lo tanto, se entiende que conoció de la existencia de la providencia y, sin embargo, no la recurrió dentro del

término legal para ello. Empero, si en gracia de discusión se aceptara que el recurso se presentó oportunamente, no puede soslayarse que la quejosa, no sólo dejó de asistir a las dos sesiones de la audiencia de pruebas y calificación provisional, cuando tenía conocimiento de las fechas, sino que tampoco sustentó el recurso interpuesto, pues en el escrito por ella presentado escasamente señaló: “Teniendo en cuenta que la decisión fue tomada sin tener en consideración mi asistencia y mi derecho al debido proceso, toda vez que al no estar notificada en debida forma no pude controvertir las pruebas que debían ser practicadas”. Es decir, no hizo alusión a los argumentos dados por el Seccional para terminar la actuación, no los controvirtió o, lo que es lo mismo, no explicó las razones por las cuales consideraba que existía conducta antiética digna de reproche disciplinario y, por lo mismo, se debía continuar con el proceso. Sobre la carga de sustentar el recurso de apelación, la Corte Constitucional ha expresado: “No se desconoce la garantía constitucional de la doble instancia en lo referente a sentencias (artículos 29 y 31 C.N.), por cuanto la exigencia de sustentación no implica negar el recurso o excluir toda posibilidad del mismo, como lo plantea la demanda. La norma no impide al afectado recurrir sino que, permitiendo que lo haga, establece una carga procesal en cabeza suya: la de señalar ante el superior los motivos que lo llevan a contradecir el fallo. El apelante acude a una instancia superior con suficiente competencia para revisar lo actuado, y ante ella expone los motivos de hecho o de derecho que,

según su criterio, deben conducir a que por parte del superior se enmiende lo dispuesto por la providencia apelada. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, en lo concerniente a los autos, no es la Constitución la que contempla la posibilidad de su apelación. Ello depende de la ley y, por tanto, cuando ésta crea el recurso en relación con dichas providencias, señala los requisitos que debe cumplir el apelante para atacar el fallo. No se niega el acceso a la administración de justicia (artículo 229 C.N.), ya que no se establecen obstáculos que hagan imposible llegar al juez, sino que, por el contrario, ello se facilita: mediante su alegato, quien apela tiene la oportunidad de hacer conocer al fallador de segundo grado los elementos de juicio en que se apoya su inconformidad. (…) Razones de economía procesal y de mayor eficiencia en la administración de justicia aconsejan que el apelante indique las que, en su sentir, son falencias de la decisión impugnada, haciendo así que el juez superior concentre su análisis en los aspectos relevantes de la apelación, sin perjuicio de considerar aquellos otros factores que, en su sentir, deban tenerse en cuenta para resolver”5. Subraya fuera de texto). 5 Corte Constitucional, Sentencia No. C-365/94, Ref.: Expediente D-533, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 32 de la Ley 81 de 1993; M.P Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO; dieciocho (18) de agosto de mil novecientos noventa y cuatro (1994). En conclusión, como la alzada no fue presentada dentro del término establecido por

la ley y tampoco se sustentó debidamente, la Sala se abstendrá de conocerlo. Sin necesidad de otras consideraciones, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE PRIMERO: Revocar el auto del 13 de agosto del año pasado, por medio del cual se concedió la alzada.

SEGUNDO: Rechazar por extemporáneo y falta de sustentación el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del 13 de agosto de 2015, por medio de la cual se ordenó la terminación del proceso en favor del abogado RUBÉN DARÍO BARBOSA RODRÍGUEZ, conforme con las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: DEVUÉLVASE la actuación al Consejo Seccional de origen, para que en primer lugar, notifique a los intervinientes de la presente decisión, en los términos previstos en los artículos 70 y siguientes de la Ley 1123 de 2007, así mismo el Magistrado Sustanciador tendrá facultades para comisionar cuando así lo requiera para dar cumplimiento a la presente decisión; y en segundo orden, cumpla con lo dispuesto por la Sala y demás fines pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial