CSDJ - F11001110200020150147501ADJUNTA20150623102419-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Dieciocho de junio de dos mil quince Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: 17 de junio de 2015 1475 Radicado 11001110200020150 - 01 Aprobado según Acta de Sala Nº. 046 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala la impugnación presentada contra la sentencia del 15 de mayo de 2015, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela incoada a través de apoderado por el señor JOSÉ RODRIGO GAITÁN contra la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional. HECHOS 1 Magistrada ponente Dra. Martha Inés Montaña Suárez Los hechos en los cuales sustenta el accionante su solicitud de amparo constitucional, refieren a que fue retirado del servicio militar por no ser apto con posterioridad a su liberación de que fue objeto en el año 2001, en tanto estaba secuestrado por las FARC, para lo cual se le practicó Junta Médica Laboral que dio como resultado una disminución de su capacidad laboral en un 9.5%; solo que con posterioridad, en el año 2011 ante orden judicial de tutela se volvió a valorar, pero no está de acuerdo con la imputabilidad de la misma, en la cual se consideró que la afección es “ENFERMEDAD PROFESIONAL, LITERAL (b)

(ep), por lo tanto pretende que se varíe y se determine que es “TRASTORNO DE ESTRESS POSTRAUMATICO CRONICO GRAVE CON SINTOMAS PSICOTICOS” ocurrió en el servicio, como consecuencia de la acción del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público”. ACTUACIÓN PROCESAL Repartido el asunto, admitida la demanda constitucional por auto del 05 de mayo de 2015, e integrado el contradictorio, se ofició al actor, a su apoderado, a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, sin que se participara alguno de los notificados en el trámite de instancia. Fallo impugnado. Fue proferido el 15 de mayo de esta anualidad por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en el cual resolvió declarar improcedente la acción de tutela de autos, bajo el entendido que es de trámite preferente y sumario y que solo procede cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial, pero en el presente caso “es claro que si JOSÉ RODRIGO GAITAN y/o su apoderado judicial, consideran la respuesta dada a las peticiones de aclaración de la Junta Médica Laboral No. 46405 del 16 de septiembre de 2011, no se compadece con lo ordenado por la Sala Superior en fallo del 3 de diciembre de 2014, en la que concedió el amparo del derecho constitucional fundamental de petición de RODRIGO GAITÁN, es al interior de ese asunto, a través del mecanismo judicial de defensa de solicitud de declaratoria de incidente de desacato y cumplimiento –artículos 27, 52 del decreto 2591 de 1991 concordado con la sentencia

C-367 de 2014, que debe peticionar el cumplimiento a lo ordenado. Si por el contrario, su inconformismo es por el contenido del Oficio No. 201584505335212: MDN-CGFM-CE-DEJEM-JEDEH-DISAN-SUBGCIEN-MIL-10.1 del 23 de febrero de 2015, en el que se indicó “revisado el sistema de medicina laboral de la Dirección de Sanidad, se encuentra que a su prohijado se le definió situación médico laboral a través del Acta de Junta Médica Laboral No. 46405 fechada 16 de septiembre de 2011 y notificada personalmente el 22 de septiembre de la misma anualidad, la cual arrojó un índice de disminución de la capacidad laboral del 86.5%...”.Cuenta con los medios de control –artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativoante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para debatir la legalidad o no de la actuación realizada por la autoridad castrense accionada a la que nada indica no se ha acudido y en la que puede deprecar incluso la suspensión provisional de los efectos de la actuación de la administración que se considera lesiva de los derechos constitucionales fundamentales del ciudadano JOSÉ RODRIGO GAITÁN; medida de protección expedita, que eficazmente le puede brindar la protección que busca a través de la presente acción”. Impugnación. El apoderado del actor, previo aviso librado el 15 de mayo de 2015 a la dirección por él registrada en el escrito introductorio de demanda de tutela, mediante escrito recibido en fecha 25 de mayo de este mismo año en el

Seccional directamente, presentó la respectiva impugnación para solicitar la revocatoria del fallo a-quo y en su lugar se tutelen los derechos fundamentales invocados, pues frente a la “existencia de otros medios de defensa judicial que permitan acceder a la eventual protección de los derechos que se consideran desconocidos, tampoco la comparto, pues me parece innecesario adelantar un trámite judicial, para pedirle al Juez que ordene aclarar la Conclusión “D” de la Junta Médica No. 46405, cuando existe la certeza probatoria de que la afectación que padece el señor JOSE RODRIGO GAITAN las sufrió como consecuencia del combate y posterior secuestro que sufrió cuando prestó servicio militar en el Ejército Nacional, si esto lo determina el Informe administrativo por Secuestro que aparece anexo en la actuación” (el resaltado es fuera de texto). Puso de presente además, copia de varias Actas Aclaratorias de Junta Médico Laboral , en las cuales se corrigieron la imputabilidad primeramente determinada a varios compañeros del actor, para determinar que la afección ocurrió en el servicio por acción directa del enemigo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Carta Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 dispone en su inciso segundo que “(…) El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma

cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…). Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (…)”. El asunto en concreto. Se trata entonces de resolver la impugnación presentada por el apoderado del actor JOSÉ RODRIGO GAITÁN, en la que expuso su desacuerdo con el fallo de primera instancia, pues desde el escrito de tutela incoó la protección a los derechos fundamentales del debido proceso e igualdad, para lo cual solicitó que obligue a la Junta Médico Laboral de Sanidad Militar del Ejército Nacional a que modifique el Acta del 16 de septiembre de 2011, en la cual se determinó como afección de la incapacidad laboral enfermedad profesional y, a cambio se especifique que fue como consecuencia de la acción del enemigo. Solución de caso. Según la presentación antecedente, no es posible estudiar la acción de tutela de fondo para verificar la existencia de vulneración o no de los derechos fundamentales por el actor invocados, ello debido al acatamiento que debe hacerse a lo reglado en el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, toda vez que no supera el presente estudio el test de procedibilidad requerido para pretensiones de esta naturaleza, pues existe por lo menos otro mecanismo judicial para hacer valer sus derechos como el antes reseñado. Igualmente, puso el constituyente de 1991 y el legislador ordinario a disposición de los administrados, la medida precautelativa de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la C.P.,

precisamente para controvertir actos administrativos que desconozcan normas superiores, y la infracción surja al primer intento de la confrontación entre los actos acusados y las normas presuntamente violadas, es decir, es el mismo ejercicio jurisdiccional que debe hacer el juez de tutela, quien está obligado a la confrontación de derechos normados en la Constitución Política frente a las actuaciones de la administración y los particulares que del caso fueren. Figura aplicable en un proceso en ciernes, esto es, desde la admisión misma de la demanda, constituyendo ello una medida urgente a tomar por el juez competente una vez confronte la contrariedad del acto con las normas infringidas. Ahora, se tiene aceptado por la misma norma constitucional (art. 86), legal (art. 6°, Dto 2591 de 1991) y la jurisprudencia desarrollada en esta materia, que aún existiendo otro mecanismo, se puede excepcionalmente accionar en tutela cuando se esté en presencia de un perjuicio irremediable, caracterizado por su inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad; no obstante en el caso sub-lite no se dan estos últimos presupuestos jurisprudenciales para hacer viable conocer de fondo la acción de tutela de autos. No cuenta el expediente con elementos de juicio que permitan avizorar tal perjuicio irremediable con la potencialidad de hacer indispensable la protección de algún derecho fundamental, pues si bien en la demanda se enuncia el retiro del servicio y la petición específica de nueva valoración de Junta MédicoLaboral para determinar la imputabilidad del servicio, por parte alguna se puso

de presente el perjuicio irremediable, al punto que ni se solicitó el amparo de forma transitoria, evaluación a modificar su pretensión, que acaeció el 16 de septiembre de 2011, por ende, si hasta la fecha acudió a la acción de amparo es demostrativo tal hecho de lo innecesario de la protección, pues no solo dejó vencer términos para incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sino que tan solo en mayo de 2015 se acordó de buscar la protección de amparo constitucional. Retomando el caso de la improcedencia, es claro que no se pueden dejar al margen las jurisdicciones de ordinario previstas para cuestionar esas actuaciones de la administración, lo cual no quiso el constituyente al crear el instituto jurídico de la tutela en aras de proteger derechos fundamentales, la idea no fue reemplazar aquellos medios judiciales, como sucedería de llegarse a estudiar por vía de tutela toda decisión de tal naturaleza que adopten las entidades del Estado. Precisamente la Corte Constitucional, con ponencia en sentencia de septiembre 18 de 1995, Expediente T-69026, Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, sobre la improcedencia dijo: “De igual forma, debe advertirse que tampoco es procedente la presente acción como mecanismo transitorio, ya que no se demostró en el proceso, como tampoco lo observa la Sala, la existencia de un perjuicio irremediable. Para ello debe entenderse que es irremediable, de acuerdo con la jurisprudencia de ésta Corporación Sentencia

No. T-435 de 1994), aquel perjuicio que tiene las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad. En el presente asunto, el hecho de que la actora tenga la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa-administrativa con el fin de lograr la anulación del acto administrativo mediante el cual presuntamente se le violan sus derechos fundamentales, permite concluir que no se cumplen los elementos determinantes del perjuicio irremediable y, por tanto, no puede tenerse en cuenta dicho perjuicio para admitir la presente acción como mecanismo transitorio; así, la utilización de los mecanismos de defensa judicial al servicio de la interesada, hace que no exista el perjuicio irremediable. Además, dentro de un eventual proceso contencioso-administrativo, la peticionaria tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto que presuntamente vulnera sus derechos, con lo cual se desvirtúa la inminencia del perjuicio.” 2 (sic para lo transcrito). Si el tutelante por negligencia o descuido no impetra en su debido tiempo el medio de control -acción de nulidad y restablecimiento del derecho-, en el cual puede incluso, si a bien lo considera, intentar la medida precautelativa de la suspensión provisional de los efectos de esos actos administrativos (sin que esa petición sea un condicionante para actuar en tutela), la tutela transitoria tampoco es de recibo, porque, “... La incuria y negligencia de la parte que teniendo la posibilidad de utilizar todos los medios ordinarios de defensa que le suministra el ordenamiento, deja transcurrir los términos para hacerlo, y no los ejercita mal puede ser 2 Sentencia de septiembre 18 de 1995, Expediente T-69026, Ponente, Dr. Vladimiro Naranjo

suplida con la habilitación procedimental de la acción de tutela. En este mismo evento la tutela transitoria tampoco es de recibo, como quiera que esta requiere que en últimas el asunto pueda resolverse a través de los cauces ordinarios, lo que ab initio se descarta si por el motivo expresado las acciones y recursos respectivos han prescrito o caducado....”3. Era entonces aquella instancia contenciosa administrativa, en caso de haberla ejercido, la idónea para señalar si dicha actuación administrativa contradice la ley o la constitución, más no el juez de tutela, instituido para proteger derechos fundamentales vulnerados o amenazados por comportamientos de autoridad pública o privada según los disponga la ley, cuando no existe mecanismo de defensa judicial o como mecanismo transitorio ante la existencia de perjuicio irremediable. No es el juez constitucional de tutela el llamado a rebatir la legalidad de dicho acto, cuando para ello la Constitución y la ley previeron mecanismos y vías donde se puede confrontar lo que ahora se hace en sede de amparo de tutela. Motivo suficiente para que por su desidia se torne improcedente la acción de amparo constitucional, por la incuria verificada en el actor de autos. Es que el Acta de Junta Médico–Laboral No. 46405 del 16 de septiembre de 2011, la cual considera el actor se debe enmendar para considerar situación de imputabilidad diferente a la que allí se consignó, es por sí misma acto administrativo discutible su presunción de legalidad a través de medios legales previsto en la legislación colombiana, lo cual tampoco hizo en los aproximados cuatro años posteriores a la misma, tan sólo en mayo de 2015 fue que acudió

a la acción de tutela, con pretermisión de los mecanismos de defensa judicial para ello previstos. 3 Sent. T – 068, ene. 26/2001, Exp. T – 262.215 Tal acto es impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativa, es un típico acto administrativo que manifiesta la voluntad de la administración frente a un interés particular determinado. Así se desprende de la previsión dada en el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993", en tanto estipuló que “Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes” (se resalta fuera de texto). Lo anterior deja sin validez y piso o, por lo menos, sin fuerza argumentativa suficiente, lo alegado en la impugnación que no agotó vía judicial ordinaria por considerarla innecesario ante la realidad de su cliente, pues ha de acotarse que los mecanismos judiciales no son optativos para invocarlos o ignorarlos

frente a la posibilidad de accionar en tutela, tal potestad se reduce a querer o no acceder a la justicia por los medios previstos para cada caso, en tanto es su liberalidad acudir a los jueces para que le declaren el derecho, pero para buscar el amparo de tutela, más aún cuando se es abogado, se debe tener en cuenta la subsidiaridad que caracteriza este instrumento constitucional, por lo tanto, argumentar como lo hizo, no se compadece la pretensión de desnaturalizar este excepcional mecanismo de amparo. Finalmente, en cuanto al derecho a la igualdad, no se tiene el referente de igualdad que permita hacer el juicio de desigualdad pretendido por el apoderado del actor, porque si bien es cierto trajo a colación y aportó varias copias de Actas de Junta Médico-Laboral de otros ex integrantes del Ejército Nacional, también lo es que las mismas obedecen a cumplimientos de fallos de tutela o incidentes de desacato. Por lo tanto, es situación similar a la que puso de presente en autos. Se suma a lo anterior, esto es, la falta de supuesto igual, que en los casos referenciados en la impugnación, nada se sabe de cuándo acudieron los actores en esa oportunidad a la tutela, si no hubo incuria frente al acto administrativo propio de aclarar o variar, o si se acudió a la acción contencioso administrativa como acto definitivo, en fin, son todos ellos puntos de comparación que permitirían avizorar la existencia de desigualdad frente a los iguales, consecuencia de ello, se negará la pretensión en punto a este derecho invocado. Conforme a lo anteriormente expuesto, se modificará la decisión impugnada,

en el sentido de confirmar la improcedencia por la incuria ante el no agotamiento del otro mecanismo de defensa judicial, y se negará la protección al derecho a la igualdad.

RESUELVE: MODIFICAR el fallo impugnado en el siguiente sentido: PRIMERO. Confirmar la improcedencia decretada por el Seccional de instancia frente al derecho fundamental alegado al debido proceso, de acuerdo con las motivaciones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. Negar la protección al derecho fundamental a la igualdad, por lo motivado precedentemente. TERCERO. Previa notificación de este fallo conforme enseña la ley, por Secretaría Judicial remítase el expediente dentro de los 10 días siguientes a la notificación, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE

GÓMEZ Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial