CSDJ - F11001110200020150179301ADJUNTA20150622100253-2015

ACCIÓN DE TUTELA / Derecho a la defensa y debido proceso IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN / Confirma/ otro mecanismo Se confirma improcedencia de la acción de tutela, los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110011102000201501793 01 (10856-25) Aprobado según Acta de Sala No. 46 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación impetrada contra el fallo proferido el 28 de mayo de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, mediante el cual

declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el ciudadano

CARLOS ANDRÉS GONZÁLEZ MEBARAK.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El ciudadano CARLOS ANDRÉS GONZÁLEZ MEBARAK instauró acción de tutela contra la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN, LA PROCURADURIA PROVINCIAL DE BARRANCABERMEJA Y LA PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, para que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso, lealtad procesal, derecho a la igualdad, a la aplicación de la sana crítica, por hechos que se resumen como sigue:  Indicó el accionante que tiene aspiraciones a la Alcaldía de Barrancabermeja por el partido liberal; señalando que el señor EDGAR NIÑO QUINTERO promovió acción de nulidad de elección de las mesas directivas del Consejo de Barrancabermeja para los periodos 1 de enero al 31 de diciembre de 2014 y 2015, correspondiendo la demanda al 1 Sala integrada por la Dra. OLGA FANNY PACHECO ÁLVAREZ (Ponente) y la Dra. MARTHA INÉS

MONTAÑA SUÁREZ.

Tribunal Administrativo de Santander, el cual mediante Auto del 28 de noviembre de 2013, decidió decretar la suspensión provisional de dicha elección y admitió la demanda, dictando sentencia el 8 de mayo de 2014 declarando la nulidad de la elección y ordenando compulsar copias ante la Procuraduría General de la Nación para que se investigara la conducta de quienes habían participado en la elección de la mesa directiva.

 En primera instancia el proceso disciplinario correspondió a la Procuraduría Provincial de Barrancabermeja, quien el 10 de octubre de 2014 dictó sentencia sancionando al actor y otros Concejales con destitución e inhabilidad de 14 años para unos y 12 para otros; contra tal decisión se instauró recurso de apelación en cual fue resuelto por la PROCURADURÍA PRIMERA DELELGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, quien en fallo del 7 de abril de 2015 rebajó la sanción a los disciplinados a 11 y 10 meses de suspensión e inhabilidad por el mismo término, incluyendo al actor quien fue sancionado con 10 meses.  Indicó el actor que en la actualidad es Concejal de Barrancabermeja y en virtud de la sanción impuesta se le está impidiendo representar a quienes lo eligieron y de paso su trabajo del cual deriva el sustento, pues siempre se ha dedicado a la actividad política y considera que el cargo por el cual fue sancionado tuvo un carácter subjetivo, además se juzgó a los Concejales en grupo cuando la responsabilidad es personal. Por lo anterior, pretende que:  Se decrete la nulidad de los fallos disciplinarios en la presente acción tanto de primera como de segunda instancia y que se ordene reabra el trámite de las alegaciones finales y a la hora de tomas la decisión se atiendan a las disposiciones legales y a la valoración de la prueba.  Como medida provisional que se suspenda la ejecución de la sanción disciplinaria en vista que están próximas las candidaturas de Alcaldes y Gobernadores. (Folios 1 a 33 y

anexos 34 a 290 c.o) 2.- La Magistrada de instancia, a través de auto del 19 de mayo de 2015, admitió a trámite la tutela y ordenó notificar al accionante y a las entidades accionadas (folios 110 y 111 c. o. primera instancia). 3.- La Sala a quo, mediante proveído del 14 de enero de 2015 decidió la solicitud de medida provisional elevada por los actores, resolviendo no acceder a dicha pretensión (folio 292 c. o. primera instancia). 4.- La Colegiatura de primera instancia en proveído de 19 de mayo de 2015, resolvió negar la medida provisional solicitada por el actor pues consideró que se debía estudiar primero bien la situación planteada, (Folios 293 a 296 c.o) 5.- El apoderado de la Procuraduría General de la Nación, presentó escrito defensivo, deprecando como primera medida la falta de legitimación en la causa por activa, puesto que el petente de amparo no es ninguno de los sancionados dentro del proceso disciplinario censurado y además tampoco demostró haber ejercido el derecho al voto dentro de las elecciones mediante las cuales se eligieron a los concejales del Municipio de Barrancabermeja para el periodo Constitucional 2012-2015. De otra parte indicó la accionada que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues mediante la acción de tutela se busca controvertir actos administrativos y para tal efecto está la Jurisdicción Contenciosa Administrativa donde puede solicitar la suspensión provisional. (Folios 302 a 308 c.o) 6.- La Procuradora Provincial de Barrancabermeja, presentó escrito

indicando que por el volumen del expediente, la cantidad de acciones de tutela derivadas del mencionado proceso disciplinario, y la falta de recursos de la Procuraduría que representa, le era imposible allegar todo el expediente (2411 folios) solicitando que el mismo sea aportado por el actor, para lo cual dispuso dejar a disposición del actor el expediente en la Secretaría para que este solicite la expedición de copias que requiera. (Folio 309 c.o) 7.- Una vez proferida la decisión de primera instancia el Tribunal Administrativo de Santander el 3 de junio de 2015 dio respuesta haciendo un resumen del proceso de nulidad adelantado, en el cual se compulsaron copias para investigar disciplinariamente a los Concejales y advirtió que la acción de tutela es un mecanismo residual del cual pueden hacer uso los ciudadanos, en procura de la vulneración de los derechos fundamentales, sin que pueda convertirse en un procedimiento alterno a los juicios ordinarios. (Folio 327 c.o) PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, a través de providencia del 28 de mayo de 2015, declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados como vulnerados por el ciudadano CARLOS ANDRÉS GONZÁLEZ MEBARAK, al considerar que la pretensión en concreto del actor es buscar que a través de la tutela se protejan sus derechos fundamentales vulnerados en el proceso disciplinario en primera y segunda instancia, decisiones de clara naturaleza administrativa, considerando que el actor está utilizando un mecanismo preferente y sumario para evadir los procedimientos ordinarios y legalmente

establecidos, desnaturalizando de tal manera la esencia de la acción de tutela, además no existe un perjuicio irremediable demostrado (folios 311 a 319 c. o. primera instancia). ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El accionante mediante escrito signado 4 de junio de 2015 impugnó el fallo de primer grado, argumentando que la existencia de otro mecanismo no era razón suficiente para declarar infundada la presente acción de tutela teniendo en cuenta que el perjuicio irremediable es no poder elegir y ser elegido como Alcalde de Barrancabermeja, como consecuencia de los fallos disciplinarios decretados por las accionadas donde es sancionado e inhabilitado. Por tanto solicita sea revocada la decisión de primera instancia que declaró improcedente la presente acción de tutela incoada y en su lugar declarar su procedencia a efectos de que sea analizada de fondo y se tutelen sus derechos fundamentales (folios 328 a 330 c. o. primera instancia). CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, y en los artículos 1, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a

revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. Test de Procedibilidad Frente a la procedencia de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional: “(...) la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. ““En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la trasgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental”.2(Negrillas de la Sala).

2 Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia Nº T-1. Abril 3 de mil novecientos noventa y dos (1992) y C-543/92. Verificada la competencia para decidir el asunto objeto de amparo, dada la competencia funcional conforme las reglas de reparto, pasa la Sala a resolver si se reúnen o no los requisitos al fin que nos ocupa, en tal sentido en el capítulo IV de nuestra Constitución, denominado “De la protección y aplicación de los derechos”, se encuentra la figura de la acción de tutela, contemplada en el artículo 86 así: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En materia de tutela en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la Constitución denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros, la relevancia constitucional del tema, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inexistencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los otrora defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial, procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la

ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación constitucional.3 Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la Corporación Límite en materia iusfundamental: “3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad social (art. 48). “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s) fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda. “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. “3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las

circunstancias en que se halle quien demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991). “(…) 3 C-590 de 2005. Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”4 Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras. Sin embargo, tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que

brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. 4 T-818 de 2009, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los que normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo que igualmente el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, dicen relación a aquellos aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. Desde luego, como ocurre en la teoría general del proceso, en materia de tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no

sólo aconseja, sino impone no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como que un juez incompetente para un determinado proceso, aun así realice valoraciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar no trabada la litis en debida forma, bien por falta de legitimación de la actora o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. En este evento, advierte la Sala que se reúne el presupuesto procesal en punto de: legitimación por activa y por pasiva; así mismo, el requisito de inmediatez, por cuanto la supuesta trasgresión de los derechos invocados como vulnerados es actual y vigente, sin embargo, en cuanto a la subsidiariedad no ocurre lo mismo, teniendo en cuenta que la pretensión del accionante es que se suspenda o se nuliten las decisiones proferidas en primera instancia por la Procuraduría Provincial de Barrancabermeja y en segunda por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, argumentando que tiene aspiraciones para ser Alcalde del Municipio de Barrancabermeja en el Departamento de Santander y al hacerle efectiva la sanción disciplinaria quedaría inhabilitado, al respecto para la Sala es evidente que las presuntas falencias en las decisiones proferidas por las accionadas deben ser debatidas en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por cuanto es el escenario donde se deben ventilar las diferentes situaciones que en desarrollo del referido asunto se promuevan. Lo anterior, por cuanto no es viable a través de la tutela, desplazar la competencia del juez natural, pues la regla jurisprudencial que sustenta la naturaleza de esta acción, conforme al contenido del artículo 86 de la

Constitución Política, es la subsidiaridad, lo cual significa que sólo resulta procedente cuando el petente de amparo no tiene otro medio de defensa judicial, pretendiendo mantener incólumes las competencias de acuerdo a la naturaleza de cada asunto, lo contrario deslegitima el amparo constitucional y rompe la estructura funcional del ordenamiento jurídico, presupuesto de un Estado Social y Democrático de Derecho. En consecuencia, la acción de tutela no puede entrar a desplazar los mecanismos ordinarios de defensa diseñados por el legislador, siendo ello razón suficiente para indicar que este Juez de tutela se halla en imposibilidad de acceder a las pretensiones de la parte accionante, en la medida que no puede desplazar al Juez natural, pues los medios judiciales ordinarios, tienen preferencia sobre la acción de tutela. Como reiteradamente lo ha enunciado la Corte Constitucional, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalececon la excepción dichala acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. En igual sentido y en forma paralela al ejercicio de la demanda administrativa, el legislador ofrece al afectado la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo, mecanismo que permite enervar la fuerza ejecutoria del acto, mientras la Jurisdicción Contenciosa resuelve de manera definitiva sobre la legalidad del mismo.

Así, se tiene que el artículo 238 de la Carta Política prevé: “Art. 238. La Jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”. Sobre la improcedencia de la tutela por existencia de otro mecanismo judicial, la Corte Constitucional en sentencia T-023 de 2011, Magistrado ponente doctor LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, enunció: Reiteración de jurisprudencia. La procedencia de acción de tutela ante existencia de otro medio de defensa judicial.

3. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela procederá siempre que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

4. Al respecto, esta Corporación ha señalado lo siguiente: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa.

Así ha destacado en múltiples oportunidades5 que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para 5 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C1225 de 2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001 MP

Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000 MP Carlos Gaviria Díaz, y desde luego la T – 225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que en esencia han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta6. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales. Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar

si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.”7 En virtud de lo anterior, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, salvo que se configure un perjuicio irremediable lo que la haría procedente como mecanismo transitorio8 o que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal9. 6 Cfr. T803 de 2002 MP Álvaro Tafur Galvis. 7 Sentencia T-972/05. 8 Al respecto, la sentencia SU-037 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiteró: “La posibilidad de dar trámite a una petición de tutela como mecanismo transitorio exige, por una parte, (i) demostrar que es inminente un perjuicio irremediable para el derecho fundamental y, por la otra, (ii) que existe otro mecanismo de defensa judicial al que se puede acudir para decidir con carácter definitivo la controversia planteada en sede de tutela.”

5. En suma, en atención al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, corresponde al juez constitucional determinar la procedencia de aquella bien sea como mecanismo principal o transitorio, valorando la idoneidad y eficacia del otro medio de defensa judicial y la existencia de un perjuicio irremediable.

En consecuencia, la acción de tutela no puede entrar a desplazar los mecanismos ordinarios de defensa diseñados por el legislador, siendo ello razón suficiente para indicar que este Juez de tutela se halla en

imposibilidad de acceder a las pretensiones de la parte accionante, en la medida que no puede desplazar al Juez natural, pues los medios judiciales ordinarios, tienen preferencia sobre la acción de tutela. La Ley 1437 de 2011, establece que en los procesos declarativos que se tramiten ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa se podrá antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a solicitud de parte debidamente sustentada, decretar a través de providencia motivada, las medidas cautelares que se considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso; el artículo 230 ibídem sobre las medidas cautelares prevé: “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, 9 En el mismo sentido puede consultarse la sentencia T-072 de 2008, en la que se precisó: “Para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos. En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. Adicionalmente, en relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela. Basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado

vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio” anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:

1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

PARÁGRAFO. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino

que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente. Luego para el caso particular analizado es improcedente el amparo constitucional que se solicita, por cuanto, como se plasmó en precedencia el actor puede acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa de demandar los mencionados fallos disciplinarios, relevando al Juez Constitucional de inmiscuirse en las decisiones que competen a otras autoridades y descansan sobre la presunción de legalidad. Aunado a lo anterior, debe la Sala señalar que el artículo 86 de la Carta Política determina que la acción de tutela “(…) sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela no procederá, “(…) cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.