CSDJ - F11001110200020150184001ADJUNTA20150703080618-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinticuatro de junio de dos mil quince Registro de proyecto: 23 de junio de 2015 Aprobado según Acta Nº. 49

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado 110011102000201501840-01

OBJETO DELPRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver respecto de la impugnación presentada contra la sentencia del 2 de junio de este año, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en la cual declaró improcedente la acción de tutela presentada por la señora Derly Romero Díaz contra la Fiscalía General de la Nación. HECHOS Constituyen el fundamento fáctico de esta acción, tal como lo resumió el a-quo, presentado directamente por la señora DERLY ROMERO DÍAZ, en búsqueda de la protección de sus derechos fundamentales y los de sus hijos a la igualdad, debido proceso, a la participación justa y transparente en los concursos de mérito y a la confianza legítima presuntamente amenazados y vulnerados por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por cuanto dicha entidad de manera irregular expidió lista de cargos que estaban afectados por el concurso de méritos del área administrativa y financiera de 2008, dentro de la cual se encuentra como afectada pese a que ostenta la calidad de madre cabeza de familia y el cargo que ocupa, Técnico Administrativo III, con la

expedición del Decreto 017 de 2014 fue unificado con el de Técnico Administrativo II y Técnico Administrativo I, y además por el Decreto 018 de 2014; se cambió su denominación ahora Técnico I. Lo anterior conllevaría a la afectación de 157 empleos, en el cargo de Técnico I, pues la convocatoria respecto a dicho cargo es para proveer 150 cargos, listado que al parecer de la accionante es irregular en el sentido que en la actualidad en la Fiscalía General de la Nación, existen 308 cargos Técnico I a nivel nacional, por lo que dicho listado tendría que comprender todos los cargos que existen en la entidad bajo esa misma denominación, y no solo 157, sin indicar si los 150 restantes tiene mejor derecho que la accionante. Pretensión. Con fundamento en los hechos puestos de presente en la acción de amparo constitucional, deprecó la accionante, “primero: proteger mis derechos fundamentales y los de mis menores hijos amenazados y vulnerados por la accionada como lo son; la igualdad, debido proceso, condiciones laborales en justicia y transparencia, a la estabilidad laboral reforzada por encontrarme en situación de ser madre cabeza de familia; segundo: dejar sin efectos la lista expedida por la entidad accionada y publicada en día 10 de abril de 2015, donde se expresan los cargos afectados por el concurso de méritos de la dirección administrativa y financiera del 2008; tercero: ordenar a la entidad, que me garantice efectivamente mi vínculo laboral con la entidad, puesto que los cargos a proveer en el denominado Técnico I con ocasión del concurso, están notablemente por debajo del número de

cargos que realmente cuenta la entidad, no obstante cumpliendo los procedimientos establecidos por ella”. ACTUACIÓN PROCESAL La presente acción de tutela fue inicialmente presentada el 19 de mayo de 2015, ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, siendo admitida mediante oficio del 21 de mayo de 2015 y dispuso la notificación de la misma a la parte accionante, a la entidad accionada y vinculando a la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación. Se pronunció el a quo en lo referente a la solicitud de medida provisional impetrada por la accionante, consistente en la suspensión de los efectos jurídicos del acto “lista de cargos afectados por el concurso de méritos del área administrativa y financiera del 2008” expedido por la Fiscalía General de la Nación, toda vez que consideró que la misma fue expedida en amenaza a sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, competición en condiciones justas y transparentes, así como al mínimo vital. Negó la solicitud de medida provisional al encontrar que no es procedente realizar un estudio fáctico pues la instancia “de la presente acción de tutela no permite realizar un juicio de valor ajustado a derecho que permita determinar la viabilidad y necesidad de la medida invocada, la cual, además, téngase en cuenta tiene que ver directamente con el objeto de la acción de tutela”. A la pretensión tutelar respondió Dr. Rafael José Lafont Rodríguez, en representación judicial de la Fiscalía General de la Nación, para informar que no ha vulnerado derechos fundamentales a la accionante, toda vez que las irregularidades mencionadas no existen, pues “el único criterio de protección que debe atender la entidad se refiere a los

sujetos de especial protección constitucional en términos del denominado reten social; lo que no implica la imposibilidad de desvinculación de los funcionarios que tengan estas calidades sino que, según la jurisprudencia constitucional, dicha protección consiste en prolongar en el tiempo su vinculación hasta que se implemente la totalidad de la lista de elegibles. (…) Aclara que la lista de cargos afectados publicada en la página web, no tiene el carácter de un acto administrativo definitivo, por lo cual su motivación se halla en las diligencias y trámites anteriores a su suscripción, y solo los actos de desvinculación de los funcionarios motivados con ocasión del concurso de méritos tienen la motivación incluida en su contenido así como la virtualidad de afectar derechos fundamentales. Por lo tanto hay una inexistencia de vulneración de derechos fundamentales. (…) Siendo claro que nunca existió una modificación sustancial de los perfiles de los cargos de área administrativa y financiera, por lo cual no le asiste razón alguna a la accionante cuando afirma que los cargos fueron suprimidos inexplicablemente y modificada su denominación.” DECISIÓN IMPUGNADA Sin más intervenciones, se emitió la decisión constitucional el 2 de junio de 2015, en el sentido de DENEGAR y DECLARAR IMPROCEDENTE, la acción de tutela invocada por la señora Derly Romero Díaz contra la Fiscalía General de la Nación. Decisión sustentada en que, de la inconformidad expuesta por la parte actora, referente a la lista de cargos afectados por el concurso de méritos del área administrativa y financiera de 2008, publicada por la

parte accionada en el portal web, señaló el a quo que dicha lista no tiene el carácter de un acto administrativo definitivo, que tenga la virtualidad de afectar derechos fundamentales de los funcionarios, por el contrario, la naturaleza del listado es informativa y preliminar, el cual no contiene decisiones tomadas por la administración, por lo tanto, no crea, ni modifica o extingue derechos de los servidores de la entidad, sugiriendo esto la inexistencia de vulneración de los derechos de la accionante, ya que solo los actos de desvinculación de los funcionarios motivados con ocasión del concurso de méritos tienen la motivación incluida en su contenido, así como la virtualidad de afectar derechos fundamentales. En complemento de lo anterior, no puede pretender la señora Romero Díaz la protección de sus derechos fundamentales sobre hechos futuros y por demás inciertos, dado que es claro que la protección parte de una vulneración o amenaza que provenga de autoridad pública o de particulares, y que dicha vulneración deber ser actual o inminente, es decir, debe existir la acción u omisión para que pueda producirse una orden judicial que ponga fin al a vulneración o amenaza. Por lo anterior no puede entonces emitirse decisión tendiente a la protección de derechos futuros y que por ende no han sido vulnerados. En la inconformidad relativa a que la Fiscalía General de la Nación, no tuvo el cuidado debido para advertir que algunos cargos, que suprimió y modificó su denominación mediante los decretos 017 y 018 de 2014, estaban afectados por el concurso de méritos del área administrativa y financiera de 2008, se encuentra que el concurso cuestionado por la accionante data del último año mencionado y los decretos referidos del

año 2014, tornándose la presente acción improcedente por falta del requisito de inmediatez, pues han transcurrido 7 años desde el inicio de la convocatoria y 1 desde la expedición de los decretos, no se encuentra explicación del por qué si la quejosa considera estar en frente a una vulneración o amenaza de sus derechos permitió transcurrir tantos días en busca de la protección de los mismos. IMPUGNACIÓN En el término legal oportuno la accionante impugnó la decisión anterior, esgrimiendo los siguientes argumentos. Indicó la accionante que la lista expedida por la Fiscalía General de la Nación si tienen el carácter de acto administrativo en cuanto en ella se encuentra manifestada la voluntad de la entidad que pone en amenaza los derechos fundamentales invocados, pues esta señala cuales son los cargos afectados, que personas están ocupándolos, cuántos son los cargos afectados lo que permite inferir sin equívocos que son esos los cargos y personas que los ocupan los que serán desvinculados. Añadió la accionante que no es de recibo el argumento expresado por el a quo, al manifestar que se debe esperar a la expedición del acto administrativo que establece la desvinculación para con ello entrar a determinar si se está frente a una vulneración de derechos fundamentales, pues no se pueden proteger derechos fundamentales a futuro. Expresó que lo buscado con la acción de tutela es la protección de sus derechos antes de la expedición de ese acto administrativo, toda vez que lo cuestionado es la expedición de la lista de cargos afectados viola flagrantemente los derechos invocados. Finalizó advirtiendo que el retardo en la interposición de la presente

acción se debió a la expedición de la lista, pues sin el conocimiento de ésta era imposible conocer si el cargo por ella ocupado no estaba afectado por el concurso plurimencionado. CONSIDERACIONES DE LA SALA Acorde con el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales de la Judicatura como órganos integrantes de la Rama Judicial les asiste la facultad de administrar justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela conforme lo previó el artículo 86 y el decreto 1382 de 2000. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable El caso y su solución El asunto sub lite se refiere a la acción de tutela que presentó directamente la señora DERLY ROMERO DÍAZ, acción de tutela en búsqueda de la protección de sus derechos fundamentales y los de sus hijos a la igualdad, debido proceso, a la participación justa y transparente en los concursos de mérito y a la confianza legítima presuntamente amenazados y vulnerados por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por cuanto dicha entidad de manera irregular expidió lista de cargos que estaban afectados por el concurso de méritos del área administrativa y financiera de 2008, dentro de la cual se encuentra como afectada, pese a que ostenta la calidad de madre cabeza de

familia y el cargo que ocupa, Técnico Administrativo III, con la expedición del Decreto 017 de 2014 fue unificado con el de Técnico Administrativo II y Técnico Administrativo I, y además por el Decreto 018 de 2014; cambió su denominación ahora Técnico I. Lo anterior conllevaría a la afectación de 157 empleos, en el cargo de Técnico I, pues la convocatoria es para proveer 150 de esos, listado que al parecer de la accionante es irregular en el sentido que en la actualidad en la Fiscalía General de la Nación, existen 308 a proveer en esa categoría, por lo que dicho listado tendría que comprender todos los cargos que existen en la entidad bajo esa misma denominación, y no solo 157, sin indicar si los 150 restantes tiene mejor derecho que la accionante. De mucho tiempo atrás, la Corte Constitucional ha mantenido sistemáticamente la consistente posición jurídica de entender -y hacer que se entiendala acción de tutela como un mecanismo de protección por excelencia, pero con los justos límites que para su aplicación supone la autonomía de las demás jurisdicciones, sobre todo en casos como el que se examina, en donde la aspiración fundamental consiste en que se protejan derechos que aún no han sido vulnerados toda vez que ante la inexistencia de un acto administrativo que depreque la desvinculación de la accionante de su cargo, no puede hablarse entonces de vulneración de derechos fundamentales en un tiempo futuro, dándole esto al escenario descrito por la accionante el carácter de incierto y por ende sale de la esfera de la competencia del Juez de

tutela amparar derechos que no se encuentran frente a un riesgo actual o inminente o ante una vulneración. En complemento a lo anterior, se encuentra que a diferencia de lo expresado por la accionante, la lista publicada por la Fiscalía General de la Nación en su portal web, no cumple con las características propias de los actos administrativos definitivos, inclusive ni los de trámite, pues no expresa en concreto la voluntad de la entidad, de ella solo se desprende una relación meramente informativa y preliminar, es decir, no contempla acciones, cuestiones o decisiones de fondo de las que se puedan desprender vulneración, a derechos fundamentales, demostrando ésto que si no estamos frente a escenario de afectación a derechos fundamentales la decisión tomada por el a quo de DENEGAR las pretensiones en punto al derecho de igualdad pues no refirió la actora punto de comparación para realizar el juicio de desigualdad entre los iguales, está ajustada y conforme a derecho al igual que la estabilidad laboral. En Sentencia T 499 de 2013, para dar claridad con respecto a los actos de trámite y actos definitivos la Corte Constitucional expuso: En el marco de las actuaciones administrativas y disciplinarias, según la doctrina calificada sobre la materia, los actos administrativos según el contenido de la decisión que en ellos se articula y sus efectos, son de dos tipos. Los primeros denominados actos de trámite o preparatorios, son los que se encargan de dar impulso a la actuación o disponen organizar los elementos de juicio que se requieren para que la administración pueda adoptar la decisión de fondo sobre el asunto mediante el acto definitivo, y salvo contadas

excepciones, no crean, modifican o extinguen situación jurídicas concretas; y los segundos llamados actos definitivos, son los que ponen fin a la actuación administrativa, es decir, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto. (Negrillas fuera de texto) Referente a lo anterior en Sentencia C-339 de 1996 referente a los actos no definitivos, señaló No se concederán recursos administrativos contra las providencias preparatorias o de ejecución; así, pretende el legislador agilizar la toma de las decisiones de las autoridades, lo cual hace entender que los actos de trámite y preparatorios, que son aquellas actuaciones preliminares que produce la administración para una posterior decisión definitiva sobre el fondo de un asunto, generalmente, no producen efectos jurídicos, en relación con los administrados, ni crean, extinguen o modifican sus derechos subjetivos personales, reales o de crédito, ni afectan sus intereses jurídicos. En consecuencia es razonable entender que contra los mismos no proceden los recursos. En consecuencia, no encuentra la Corte que los apartes demandados de la norma que se revisa sean inconstitucionales, ya que los fundamentos o supuestos de derecho que tuvo el legislador en cuenta para establecer la improcedencia de recursos de vía gubernativa contra los actos de carácter general, de trámite, preparatorios o de ejecución, y para limitar la procedencia de aquellos recursos, atienden a la necesidad de evitar la parálisis o el retardo, la inoportunidad y la demora en la actividad administrativa, que debe estar, salvo

excepciones señaladas en la ley, en condiciones de decidir en la mayor parte de los asuntos previamente a la intervención del administrado o interesado.(Negrillas fuera de texto) La anterior jurisprudencia demuestra que la referida lista no extinguió, ni creó, ni modificó derechos, como tampoco puso fin a una actuación, por lo cual no se puede considerar como un acto administrativo definitivo ni de trámite, pues como ya se ha dicho la relación en ella contenida era meramente informativa. En lo referente a lo dicho por la accionante en cuanto a la tardanza en la presentación de la presente acción, reitera esta Sala lo dicho por la Corte Constitucional en diversas sentencias con respecto al Principio de Inmediatez. En Sentencia T-890 del 2 de noviembre de 2006, con ponencia del Magistrado Nilson Pinilla Pinilla, en cuanto a la oportunidad como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción de tutela, resaltó: “Según constante jurisprudencia de esta corporación, el carácter inmediato de la protección que depara la acción de tutela supone que el remedio adoptado por el juez sea de aplicación urgente, por lo cual quien acude al amparo constitucional debe hacer uso del mismo en forma oportuna. Quiere significar lo anterior, que el juez no está obligado a atender una solicitud de amparo cuando el afectado injustificadamente, por desidia o desinterés, ha dejado pasar el tiempo para elevarla, pues la inmediatez es consustancial a la protección que brinda la acción de tutela como mecanismo de defensa de los derechos fundamentales. Ante la actual ausencia de un plazo para ejercer la acción de tutela y

la indeterminación a priori de un lapso en forma general para todos lo casos, por vía jurisprudencial se ha establecido la necesidad de que sea ejercida en un plazo razonable, para así permitir que el juez pueda tomar las medidas urgentes que demanda la protección del derecho fundamental vulnerado, término que por ahora debe ser ponderado por el juez en cada situación concreta, atendiendo la finalidad de dicha institución… Además, es entendido que tratándose de procesos judiciales, por supuesto en cuanto pudiera presentarse una real vía de hecho, el juicio sobre la razonabilidad del término ha de ser más riguroso, en comparación con los de otros casos que se llevan ante la justicia constitucional… Según la Corte Constitucional1, ‘la inmediatez tiene particular relevancia tratándose de la impugnación de providencias judiciales, porque no puede mantenerse indefinidamente la incertidumbre en torno a la firmeza de las decisiones judiciales’ … 1 Sentencia T-013 de 2005 (19 de enero), M. P. Rodrigo Escobar Gil. Así pues, cualquiera sea la posición asumida sobre el tema, la inmediatez es parámetro inicial obligado para valorar la oportunidad en el ejercicio del amparo constitucional, máxime en los muy excepcionales casos que puede dirigirse contra providencias judiciales, eventualmente constitutivas de verdaderas vías de hecho… En suma: la oportunidad es un requisito esencial de procedibilidad para el ejercicio de la acción de tutela, el cual debe ser verificado por el juez atendiendo las circunstancias fácticas de la situación a definir, debiendo ser especialmente exigente en los eventos en que por medio de este mecanismo se

pretende cuestionar decisiones judiciales, dada la necesidad de asegurar la estabilidad del ordenamiento jurídico...” (subrayado y negrilla fuera del texto). En la sentencia T-815 del 27 de agosto de 2004, con ponencia del Magistrado (E) Rodrigo Uprimny Yepes, se concluyó: “para determinar la inmediatez del daño como requisito de procedibilidad en las peticiones de amparo, debe analizarse si el actor agotó todos los medios de defensa judicial a su alcance, s i la no interposición de la acción de tutela fue debida a razones ajenas a su voluntad y si transcurrió un lapso breve entre la sentencia de unificación de la corte constitucional y el recurso de amparo” (subrayado y negrilla fuera del texto). De igual forma, en la sentencia T-222 del 23 de marzo de 2006, con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández, concluyó que el principio de inmediatez constituye un requisito sine qua non de procedibilidad de la acción de amparo e indicó en aquella ocasión: “De conformidad con lo establecido por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable y oportuno. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica…”. Resaltó que desde sus primeras sentencias, esa Corte ha considerado la inmediatez como característica propia de este medio

judicial de defensa (sentencia C-542 de 1993); que la inexistencia de un término de caducidad no significa que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable (sentencia SU-961 de 1999) y ese tiempo se mide por la urgencia manifiesta de proteger el derecho. Oportuno es afirmar que el respeto por la seguridad jurídica y la efectividad de los derechos fundamentales de los asociados, no puede convertir la acción de tutela en un instrumento que desestabilice el orden institucional, siendo el principio de inmediatez uno de los instrumentos jurisprudenciales, en desarrollo del mismo artículo 86 de la C.P. que la Corte Constitucional ha pretendido resolver por la tensión existente entre orden y seguridad, entre protección efectiva de los derechos y estabilidad. Se viene considerando que el juicio sobre la razonabilidad del término ha de ser riguroso en comparación con los otros casos que se llevan ante la justicia constitucional, pues fue el mismo legislador –el constituyente primarioquien consideró este elemento al regular en el artículo 86 de la C.P. en la obligación de acudir en forma inmediata al juez de tutela, principio que va en doble vía, en cuanto obliga al juez a proceder en forma inmediata al amparo del derecho que encuentre vulnerado. Así pues, el plazo razonable no se ha establecido a priori, sino que serán las circunstancias del caso concreto las que lo determinen. Sin embargo, se ha indicado que deben tenerse en cuenta algunos factores para analizar la razonabilidad del término, como: 1) la existencia de un motivo válido para la inactividad de los actores; 2) si

esa inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión y, 3) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados. Circunstancias todas estas ajenas o por lo menos ausentes en el caso de autos, pues el argumento planteado por el actor, como se dijo, no estar debidamente notificada la sentencia disciplinaria de segunda instancia, se cae por su propio peso cuando se da por hecho que fue debidamente enterado y por ende tuvo conocimiento de la sanción desde aquella época, algo inaceptable en personas de vastos conocimientos jurídicos que se dedican a diario a la aplicación del derecho. Tampoco intentó por lo menos justificar su incuria, lo cual no se aviene con la trascendencia que implica la vulneración de derechos fundamentales que puso de presente. Por lo tanto, el juez de tutela no ve normal que se acuda a la acción de pasado más de un año a la expedición de los decretos 017 y 018 de 2014, para presentar una presunta amenaza o vulneración a derechos fundamentales, cuando por tener tal naturaleza son personalísimos y la búsqueda de su protección en el tiempo debe ser consustancial a la naturaleza del mismo. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley; RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR la decisión del 2 de junio de 2015, tomada por la Sala Seccional de la Judicatura de Bogotá, la cual mediante la cual decretó improcedente la presente acción y negó el amparo a los

derechos fundamentales la igualdad, debido proceso, condiciones laborales en justicia y transparencia, a la estabilidad laboral reforzada invocados por la señora Derly Romero Díaz y declaró improcedente la acción por falta del requisito de inmediatez, pues no se encuentra razón para que después de un año de proferidos los Decretos 017 y 018 de 2014 y más de 7 años de la haberse convocado al concurso de méritos se acuda a esta vía en busca de protección de los derechos mencionados.

SEGUNDO: Previa las notificaciones de ley, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE

Magistrado GÓMEZ Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ

Magistrado MORA Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial