CSDJ - F11001110200020150220501ADJUNTA20181022074614-2018

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., 10 de octubre de 2018. Aprobado según Acta de Sala No. 89 de la misma fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N° 110011102000201502205 01

ASUNTO A DECIDIR Resuelve la Sala el recurso ordinario de apelación, del fallo proferido el 16 de diciembre de 2016, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, sancionó con SUSPENSIÓN DE DOCE (12) MESES EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN al abogado DAVID HERBER BERNAL COLLAZO, tras hallarlo responsable de las faltas establecidas en el numeral 3 del artículo 352 y numeral 1 del artículo 373 de la Ley 1123 de 2007. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Hechos Motivó la acción disciplinaria en el presente asunto, la queja de la señora Ana Carolina Méndez Arcila manifestando que luego de requerir en marzo de 2014, los servicios profesionales del abogado David Herber Bernal Collazo para tramitar un proceso ordinario de pertenencia de un bien inmueble y pese a que se le pagaron los honorarios 1 M.P. Dr. Sergio Estarita Jiménez integrando Sala con el Magistrado Ariel Lozano Gaitán. 2 ARTÍCULO 35. Constituyen faltas a la honradez del abogado: 3. Exigir u obtener dinero o cualquier otro bien para gastos o expensas irreales o ilícitas.

3 ARTÍCULO 37. Constituyen faltas a la debida diligencia profesional: 1. Demorar la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas.

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Radicado N° 110011102000201502205-01

Referencia: Abogado en Apelación no realizó ninguna gestión profesional. Ante sus requerimientos el togado se comprometió a devolverle el dinero el 2 de febrero de 2015. Empero, no lo ha hecho.

Informó que el 1 de julio de 2014, el abogado se comunicó con ella para requerirle la suma de $500.000 para el trámite del IDU predial y acueducto a fin de lograr la documentación necesaria para la demanda a instaurar. ANTECEDENTES PROCESALES Calidad de disciplinado. Se acreditó por la Unidad del Registro Nacional de Abogados del Consejo Superior de la Judicatura la calidad de abogado del doctor DAVID HERBER BERNAL COLLAZO, titular de la cédula de ciudadanía Nº.79.324.160 y portador de la Tarjeta Profesional Nº. 61.958 del Consejo Superior de la Judicatura, se encuentra inscrito como abogado. De igual modo se dio a conocer que registra la anotación de haber sido sancionado con suspensión de 18 meses en el expediente Nº.110011102000201108058-01 inicio 22 de abril de 2014 a 21 de octubre de 2015

(Fallo de segunda instancia de 5 de febrero de 2014, con ponencia del Magistrado Wilson Ruíz Orejuela); así mismo, fue sancionado con exclusión en el expediente Nº.110011102000201305252-01 (Fallo de segunda instancia de 27 de enero de 2016 con ponencia del Magistrado Pedro Alonso Sanabria Buitrago) inicio 28 de abril de 2016. Apertura del proceso disciplinario. Correspondió la queja a la Magistrada Luz Helena Cristancho Acosta de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en cuyo despacho se profirió el auto de 7 de julio de 2015 donde se ordenó la apertura de investigación disciplinaria y se señaló el 21 de septiembre de 2015 para la realización de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional. 2

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Referencia: Abogado en Apelación Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional. A la fecha programada el profesional del derecho no asistió por lo cual se dispuso el término de tres días para que justificara su ausencia. Así mismo, se ordenó fijar edicto emplazatorio según lo previsto en el artículo 104 numeral 3 de la Ley 1123 de 2007, nombrándose defensor de oficio.

La primera sesión de la audiencia se llevó a cabo el 7 de marzo de 2016, en la cual se posesionó la defensora de oficio y se dio lectura de la queja disciplinaria. Luego se

continuó con el decreto probatorio insistiéndose en la comparecencia del disciplinable para rendir versión libre. De igual manera se dispuso citar a la quejosa Ana Carolina Méndez Arcila para escucharla en ampliación de queja. Por último se dispuso oficiar al Centro de Servicios para los Juzgado Civiles de Bogotá a efecto de certificar si en el sistema obra demanda de pertenencia de bien inmueble en favor de la quejosa. Mediante oficio DESAJ16-CS-2028 de 11 de mayo de 2016, la Coordinadora del Área del Centro de Servicios Administrativos para los Juzgados Civiles-Familia-Laboral certificó que realizada la consulta en la base de datos, se observó demanda instaurada en el Juzgado 25 Civil del Circuito de Bogotá. La Directora Técnica de Predios informó mediante comunicación de 29 de marzo de 2016 que una vez verificada la información relacionada con el predio ubicado en la calle 5 Sur Nº 10 a - 08 del Barrio Policarpa Salavarrieta, no existe antecedente asociado a la adquisición del predio en mención, como tampoco soporte de pago alguna relacionado con el desembolso de la suma de $500.000. El Juzgado 25 Civil del Circuito de Bogotá remitió copia de la demanda verbal de declaración de pertenencia Nº.110013103025201500500 seguida por Ana Carolina Méndez a través del apoderado Ricardo Avelino Devia Lozano contra Maximina Bohórquez de Méndez. 3

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Referencia: Abogado en Apelación Calificación jurídica de la actuación. En la audiencia de 15 de junio de 2016, luego de escuchar la ratificación de la queja por parte de la señora Méndez Arcila quien aportó un recibo donde consta la entrega al profesional del derecho de $500.000, el Magistrado profirió cargos contra del abogado DAVID HERBER BERNAL COLLAZO por la posible comisión de las faltas establecidas en el numeral 3 del artículo 35 y numeral 1 del artículo 37 ibídem, cometida de manera presunta a título de dolo y culpa respectivamente, al inobservar posiblemente los deberes consagrados en los numerales 8 y 10 del artículo 28 de la Ley 1123 de 20074.

Lo anterior, por cuanto el abogado investigado, no adelantó el proceso ordinario verbal de declaratoria de pertenencia en favor de la señora Ana Carolina Méndez Arcila pese a tener poder para ello desde el 15 de marzo de 2014, y aunado a ello por el cobro de $500.000 para realizar el trámite ante el IDU, Predial y Acueducto el cual no realizó. Audiencia de Juzgamiento. La diligencia se celebró el 22 de julio de 2016 en la cual el Ministerio Público rindió alegatos de conclusión en los cuales indicó que según el acervo probatorio se evidencia como la única actuación del investigado fue cobrar unos honorarios y una suma a la quejosa para realizar trámites ante el IDU y el Predial, los cuales no adelantó por lo cual resulta una conducta totalmente irregular en el ejercicio

profesional de la abogacía. 4 ARTÍCULO 28. DEBERES PROFESIONALES DEL ABOGADO. Son deberes del abogado:

8. Obrar con lealtad y honradez en sus relaciones profesionales. En desarrollo de este deber, entre otros aspectos, el abogado deberá fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto.

Asimismo, deberá acordar con claridad los términos del mandato en lo concerniente al objeto, los costos, la contraprestación y forma de pago.

10. Atender con celosa diligencia sus encargos profesionales, lo cual se extiende al control de los abogados suplentes y dependientes, así como a los miembros de la firma o asociación de abogados que represente al suscribir contrato de prestación de servicios, y a aquellos que contrate para el cumplimiento del mismo.

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Referencia: Abogado en Apelación Por su parte la defensora de oficio en sus alegatos, manifestó, que del expediente no se evidencia con suma claridad la incursión de su prohijado en falta disciplinaria, pues la quejosa solo aportó un contrato de prestación de servicios y no un poder y para realizar cualquier actuación se requiere de aquel documento. Frente al recibo presentado por la

quejosa donde se evidencia la entrega de $500.000 dicha suma se pudo pactar para hacer averiguaciones ante el IDU y el Predial y no necesariamente garantiza su consecución. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de primera instancia profirió fallo el 16 de diciembre de 2016, por medio del cual sancionó con SUSPENSIÓN DE DOCE (12) MESES EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN al abogado DAVID HERBER BERNAL COLLAZO, tras hallarlo responsable de las faltas establecidas en el numeral 3 del artículo 35 “Exigir u obtener dinero o cualquier otro bien para gastos o expensas irreales o ilícitas.” y numeral 1 del artículo 37 “Demorar la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas.” de la Ley 1123 de 2007. En referencia a la falta por debida diligencia profesional, numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, señaló la Sala a quo que de conformidad al haz probatorio contenido en el glosario, se estableció la relación cliente - abogado; además, el disciplinable no adelantó las gestiones profesionales encomendadas por la quejosa pues dejó de hacer de manera oportuna la demanda ordinaria de Declaratoria de Pertenencia contra la señora Maximina Bohórquez de Méndez. 5

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Referencia: Abogado en Apelación Se llamó a responder al disciplinable por la falta descrita en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, a título de culpa, pues obran los elementos de prueba necesarios para mostrar como con esa conducta no solo ha vulnerado la voluntad revelada por el legislador, sino también defraudó la confianza de quien concurrió a concertar sus servicios profesionales, al dejarlo sin defensa manifiesta con su proceder negligente.

Frente a la falta establecida en el numeral 3 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, a título de dolo, el seccional de instancia manifestó como el togado contrarió su deber de honradez al exigirle y recibir de la quejosa la suma de $500.000 para gastos irreales consistentes en trámites ante el IDU y predial respecto del bien inmueble trabado en la Litis. El fallador de primer grado soporta la graduación de la sanción conforme lo estipulado en los artículos 40 y 41 en armonía con el artículo 45 literal C de la Ley 1123 de 2007, teniendo en cuenta que el inculpado no hizo las gestiones encomendadas y cobró una suma de dinero para gastos inexistentes, además de la existencia de antecedentes disciplinarios. RECURSO DE APELACIÒN Mediante escrito la apoderada de oficio del disciplinable apeló la decisión de primera instancia solicitando se absolviera a su prohijado de las faltas imputadas, por cuanto considera que al no existir mandato dentro del expediente el abogado no podía desplegar ninguna actuación en favor de la quejosa. También considera no existe

material probatorio suficiente para establecer la responsabilidad del togado en las infracciones enrostradas. 6

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Referencia: Abogado en Apelación TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Repartidas las diligencias correspondió al despacho de quien hoy funge como ponente, que el 1 de septiembre de 2017 avocó el conocimiento de las diligencias y se ordenó correrle traslado al Ministerio Público, requirió a la Secretaría Judicial de esta Corporación, para informar si contra el profesional investigado cursaban otros procesos por los mismos hechos.

Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público rindió concepto mediante escrito de 2 de octubre de 2017, solicitando se confirme la sanción impuesta al togado, pues en su criterio se encuentran reunidos los elementos de la certeza y responsabilidad del acusado, al haber comprometido su labor profesional para iniciar y tramitar un proceso ordinario civil en favor de la quejosa sin adelantar gestión alguna para tal efecto y cobrando expensas irreales. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 4º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que

conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los 7

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Referencia: Abogado en Apelación Consejos Seccionales de la Judicatura.”, en concordancia con el numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007 - Código Disciplinario del Abogado -.

Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Corporación, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso: “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Asunto a resolver. Entra entonces esta Corporación a decidir si confirma o revoca la sentencia dictada el día 16 de diciembre de 2016, por medio de la cual la Sala 8

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Referencia: Abogado en Apelación

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá5, sancionó con SUSPENSIÓN DE DOCE (12) MESES EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN al abogado DAVID HERBER BERNAL COLLAZO, tras hallarlo responsable de las faltas establecidas en el numeral 3 del artículo 35 y numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007. Límites de la Apelación. Como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de Segunda Instancia se circunscribe únicamente en relación con

los aspectos impugnados, por cuanto presume el Legislador que aquellos tópicos que no son objeto de la alzada no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso del recurso de apelación. Tanto, respecto de la competencia de esta Corporación, se reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, pues no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir de evacuar los argumentos presentados por el recurrente6. Descripción típica de la falta imputada. En el sub lite, al abogado DAVID HERBER BERNAL COLLAZO, se le sancionó por la comisión de la falta establecida en el artículo 35 numeral 3 y 37 numeral 1 de la Ley 1123 de 2007, siendo dicha conducta endilgada a título de dolo y culpa respectivamente, la cual se estableció en lo siguiente: Artículo 35. Constituyen faltas a la honradez del abogado: 5 M.P. Dr. Sergio Estarita Jiménez integrando Sala con el Magistrado Ariel Lozano Gaitán. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicado 26129. 9

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Referencia: Abogado en Apelación

3. Exigir u obtener dinero o cualquier otro bien para gastos o expensas irreales o ilícitas.

Artículo 37. Constituyen faltas a la debida diligencia profesional.

1. Demorar la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas”.

En primer término debe advertirse, que el ejercicio de la abogacía soporta la observancia justa de unos deberes y obligaciones los cuales se conciben para organizar en términos generales el Estatuto Deontológico, manual en el cual se encuentran inmersos todos los abogados para el oficio de litigar, cuya violación o quebrantamiento de sus normas ubica al profesional del derecho encargado de infringirlo, en el perímetro de las faltas reprimidas por el Legislador como disciplinarias, de acuerdo con la infracción o la trasgresión del deber impuesto, acto de reproche y de la sanción que corresponda de acuerdo con las pruebas recaudadas en el respectivo juicio disciplinario. De otra parte es procedente señalar, que para emitir un fallo sancionatorio debe haber certeza sobre la existencia de una conducta constitutiva de falta disciplinaria descrita en el ordenamiento jurídico vigente, al igual cumplirse dicho presupuesto respecto de la responsabilidad del investigado y para el caso que nos ocupa existe plena prueba de ello, conforme las exigencias del artículo 97 de la Ley 1123 de 2007. En el presente asunto, conforme a lo señalado por el quejoso y el material probatorio acercado a la foliatura, se comprobó que al abogado DAVID HERBER BERNAL

COLLAZO efectivamente se le confió la gestión de adelantar proceso de pertenencia de bien inmueble, efecto para el cual suscribió contrato de prestación de servicios desde marzo de 2014, por dicha razón, la noticiante creyó en el cumplimiento de su 10

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Referencia: Abogado en Apelación responsabilidad profesional; sin embargo, de acuerdo a las pesquisas, se descubrió que el accionante no había adelantado ninguna gestión. Aunado a ello, a sabiendas de no haber adelantado ninguna gestión solicitó el pago de $500.000 para gastos de impuestos predial lo cual resulta irreal.

Se determina como un hecho evidente la apatía del estudioso en leyes, si se tiene en cuenta su desprecio por el trabajo profesional que le encomendara la quejosa, más aun cuando le hacía la solicitud de dinero, sin manifestarle de manera sincera la realidad del acontecer, situación que motivó a la noticiante a buscar la información en la fuente y enterándose de la inexistencia de proceso alguno. En el recuento prodigado al proceso, se desprende nítida la certeza sobre la incursión del jurisconsulto DAVID HERBER BERNAL COLLAZO en las faltas previstas en el numeral 3 del artículo 35 y numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, de ahí que resulte innegable el actuar del profesional del derecho con claro desconocimiento de sus

deberes, a los cuales estaba obligado a cumplir como abogado, mismos a los que se comprometió con la quejosa recibiendo el respectivo mandato para proceder a su ejercicio En conclusión, conforme a la situación fáctica reseñada, se halló probado que el abogado DAVID HERBER BERNAL COLLAZO, no promovió actuación alguna en referencia al trámite de proceso civil de declaratoria de pertenencia, cobró además expensas irreales. La apoderada de oficio del disciplinable apeló la decisión de primera instancia solicitando que se absolviera a su prohijado de las faltas imputadas por cuanto considera que al no existir mandato dentro del expediente, el abogado no podía desplegar ninguna actuación en favor de la quejosa. Adicionalmente resalta que no 11

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Referencia: Abogado en Apelación existe material probatorio suficiente para evidenciar que el togado hubiese incurrido en las infracciones enrostradas.

Este argumento exculpatorio no tiene vocación de prosperidad en este caso, está demostrado que el disciplinado faltó a los deberes de honradez y de obrar con celosa diligencia que le impone el ejercicio de la profesión. Se advierte que no estamos frente a una simple asesoría profesional, pues los elementos de juicio allegados al expediente, demuestran que el disciplinado se comprometió a adelantar el proceso

ordinario civil, sin que sea de recibo la ausencia del poder –como ya se dijo-- pues de ser así no entiende esta Sala, la razón por la cual recibió los documentos, le solicitó expensas irreales y pactó honorarios por el 30% sin haber adelantado gestión alguna. Individualización de la sanción. En cuanto a la sanción por infringir el régimen disciplinario, el artículo 40 de la Ley 1123 de 2007, consagra que quien cometa una de las faltas allí contempladas será sancionado con censura, multa, suspensión o exclusión del ejercicio de la profesión, debiéndose en consecuencia cuantificar la sanción a imponer con observancia de los criterios establecidos en el artículo 45 ejusdem. En este caso, está demostrado que el disciplinado faltó a los deberes de obrar con celosa diligencia que le impone el ejercicio de la profesión, consagrados en el numeral 10 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, el a quo, calificó la conducta del profesional del derecho, como culposa, en la medida en que con su comportamiento desidioso quebrantó de manera manifiesta el deber de obrar con celosa diligencia y calificó como dolosa su conducta frente a la falta contra la honradez por cuanto el abogado conocedor de no haber adelantado ninguna gestión solicitó el pago de expensas irreales. 12

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Referencia: Abogado en Apelación Esta Colegiatura considera proporcional y razonable la decisión adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, de sancionar al abogado investigado con DOCE (12) MESES DE SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN, tras hallarlo responsable de incurrir en las faltas previstas en el numeral 3º del artículo 35 y numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007 y la confirmará de manera integral; lo anterior, en estricta sujeción al principio del postulado del rechazo a la reformatio in pejus, por tratarse de apelante único. No obstante lo anterior, se insta al Seccional de instancia para que en próximas ocasiones se tenga en cuenta los antecedentes disciplinarios de los sancionados a fin de individualizar la sanción a imponer de una manera acorde con los parámetros legales; lo anterior, teniendo en cuenta en este caso particular que sobre el profesional aquí disciplinado obraba para la época de comisión de la falta, una anotación disciplinaria vigente, consistente en suspensión en el ejercicio de la profesión. Adicional a ello el seccional de instancia no estableció si el profesional del derecho con su actuar pudo haber transgredido otra norma del estatuto disciplinario como el de haber ejercido la profesión estando impedido para ello.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la

Constitución y la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo proferido el 11 de noviembre de 2016, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, sancionó con SUSPENSIÓN DE DOCE (12) MESES EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN al abogado DAVID HERBER BERNAL COLLAZO, tras hallarlo 13

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Referencia: Abogado en Apelación responsable de las faltas establecidas en el numeral 3 del artículo 35 y numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007.

Segundo.- ANOTAR la sanción en el Registro Nacional de Abogados, para cuyo efecto se comunicará lo aquí resuelto a la Oficina encargada de dicho Registro, enviándole copia de esta sentencia con constancia de su ejecutoria. Tercero.- Por la Secretaría Judicial de esta Sala, líbrense las comunicaciones de ley que fueren pertinentes y devuélvase la actuación al Consejo Seccional de origen, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Vicepresidente 14

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Referencia: Abogado en Apelación

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 15