CSDJ - F1100111020002015028910120170613112628-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinticuatro (24) de mayo de 2017. Aprobado según Acta de Sala Nº 42 de la misma fecha.

Proyecto registrado: veintitrés (23) de mayo de 2017.

Magistrado Ponente: Doctor FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Rad. 110011102000201502891-01

ASUNTO A TRATAR Procede esta Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación promovido contra la providencia del 29 de abril de 2016, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, por medio de la cual, terminó la actuación disciplinaria que se adelantaba contra la doctora MARÍA MERCEDES PERRY FERRERIA, en su condición de Liquidadora de la Sociedad DMG Grupo Holding S.A., de no ser porque se observa una irregularidad sustancial que debe ser saneada. HECHOS Fueron resumidos en la decisión objeto de apelación de la siguiente manera: “Originó la presente investigación la queja formulada por el señor Roberto Charris Rebellón en su condición de Representante Legal de las Sociedades Banca de Inversión “Colbank S.A.” e inversiones López Piñeros LTda, en la cual manifestó su inconformismo contra la liquidadora María Mercedes Perry Ferreira dada la inclusión, en su sentir irregular, de bienes pertenecientes a dichas sociedades dentro del proceso de liquidación judicial de la sociedad 1 Ponencia del doctor Wilfredo Hurtado Díaz integrando Sala con el Magistrado Antonio Suárez

Niño- . República de Colombia Rama Judicial

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M.P. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicado 110011102000201502891-01

Referencia: Apelación.

Decreta Revocar. DMG GRUPO HOLDING S.A., adelantado por la Superintendencia de Sociedades.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Mediante auto del 3 de agosto de 2015, se ordenó la apertura de la investigación disciplinaria contra de la mencionada funcionaria judicial.

Mediante escrito del 5 de octubre de 2015, la doctora PERRYFERREIRA, presentó versión libre manifestando que no incurrió en ninguna de las irregularidades señaladas en la queja y por lo tanto solicitó que en virtud de lo establecido en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, se decrete la terminación de la investigación disciplinaria. Subsidiariamente solicitó decretar la prescripción de la acción disciplinaria pues algunos de los hechos endilgados datan del 2009. - Mediante auto del 9 de diciembre de 2015, se solicitó al despacho de la Magistrada Martha Inés Montaña Suárez, remitir en calidad de préstamo el proceso adelantado contra la investigada bajo la radicación 2014-00099 que actualmente se encuentra archivado en el paquete 12667. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA La Sala a quo dictó auto el 29 de abril de 2016, terminando la actuación disciplinaria que se adelantaba contra la doctora MARÍA MERCEDES PERRY FERRERIA, en su condición de

Liquidadora de la Sociedad DMG Grupo Holding S.A. La anterior decisión fue adoptada al determinar que “para eventos como el que nos ocupa, en donde el mismo texto de la queja no se advierten sino factores de inconformidad o insatisfacción frente al devenir procesal, y que sea de paso ha sido analizado en diferentes oportunidades por distintas 2 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Apelación.

Decreta Revocar. autoridades judiciales, definitivamente no es procedente ni consecuente desgastar la jurisdicción disciplinaria, con riesgo de penetrar en el fondo de todo un proceso de liquidación que fue adelantando dentro de la órbita de la autoridad judicial competente. (…) En consecuencia, acorde a lo examinado en el informativo, no hay lugar a proseguir con la presente actuación a etapas más avanzadas como quiera se ha hecho evidente la inexistencia de la conducta de la señora MARÍA MERCEDES PERRY FERREIRA en su condición de liquidadora pues no se observa que la misma hubiese como viene de apreciarse, infringido los deberes que el cargo le imponía, observándose que su actuación ha estado sujeta a los parámetros legales que rigen la materia sin que puedan ser calificados como actos ilegales o demostrativos de algún interés particular”. DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme el quejoso con la anterior determinación, allegó escrito

sustentando el recurso de alzada en el cual, criticó la forma como se manejó el material probatorio y la argumentación de la providencia de archivo, adujo que si bien es cierto la autoridad Disciplinaria no es la encargada de debatir temas de propiedad, si debe observar cuando las personas en ejercicio de sus funciones realizan actos fraudulentos en relación con dichos derechos, como sucedió en el presente asunto. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto, de 3 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Apelación.

Decreta Revocar. conformidad con el mandato establecido en el artículo 112 numeral 4º de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de la Administración de Justicia2 Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”3 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Del caso en concreto. En auto el 29 de abril de 2016, terminando la actuación disciplinaria que se adelantaba contra la doctora MARÍA MERCEDES PERRY FERRERIA, en su condición de Liquidadora de la Sociedad DMG Grupo Holding S.A. 2 4. Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los

Consejos Seccionales de la Judicatura. 3 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. 4 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Apelación.

Decreta Revocar. Revisado el expediente disciplinario, se encuentra que en auto del 3 de agosto de 2015, se ordenó la investigación disciplinaria contra la doctora MARÍA MERCEDES PERRY FERREIRA, quien posteriormente rendiría versión libre. En firme la anterior decisión, la Sala dual del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, profirió auto de archivo, sin que se hayan tenido en consideración todas las pruebas allegadas al expediente, como lo ordena el Código General del Proceso, de esta manera es más probable que el proceso pueda ciertamente servir de método para el conocimiento de la verdad y que se garantice la justicia en la decisión y la eficacia de los derechos sustanciales. En cuanto a la noción de la carga de la prueba y la prueba de oficio son instituciones que dentro del proceso deben ser tenidas en cuenta por el juzgador con especial dedicación, es así como se puede citar el artículo 167, ibídem primer inciso, continúa la noción clásica de la carga de la prueba al disponer: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Así cada parte sabe que debe llevar al juez el conocimiento sobre los hechos que son supuesto de las normas cuya

aplicación están solicitando, como efectivamente ocurrió en el caso sub judice, fueron arrimadas al dossier pruebas documentales y se solicitaron testimonios que no fueron estudiados de manera integral por el a quo. Así las cosas, no cabe duda de la configuración de la actuación del juzgador de instancia profirió el auto que termina la actuación sin tener en cuenta todo el material probatorio que de la simple oteada se aprecia en el dossier, como ello no aconteció no cabe duda que se vulnera el derecho al debido proceso y de defensa de las partes en la investigación. La negativa del a – quo de no decretar algunas pruebas que fueron solicitadas de manera oportuna, las que no se tuvieron en cuenta debidamente aportadas dentro de la investigación, ningún pronunciamiento hizo el fallador de instancia en cuanto a las pruebas documentales allegadas, error que nos insta a ser corregido. Del mismo modo, observa esta Colegiatura que no se realizó una investigación integral del asunto en estudio por el a quo, por cuanto solo se detuvo en la versión libre de la investigada, sin tomarse el tiempo en valorar si la conducta de la querellada, en el ejercicio de sus actuaciones desplegadas como agente o delegada de la Superintendencia de Sociedades trasgredía o no los postulados contemplados en el parágrafo 2 del artículo 55 de la Ley 734 de 2002, presuntas faltas que fueron presentadas por el quejoso en su escrito inicial y posteriormente en su ratificación de la queja, a efectos de establecer si la Funcionaria con su comportamiento vulnero o no dicha normatividad, por tanto, considera 5 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Apelación.

Decreta Revocar. esta Sala que la decisión adoptada por el Magistrado de Instancia fue apresurada en el sentido de no haber indagado a fondo los hechos materia de investigación. Adicionalmente a todo lo anterior, esta Sala debe referirse tangencialmente a la decisión apelada por cuanto se evidencia claramente que en ella solamente se tuvo en cuenta los argumentos expuestos por la disciplinable en su versión libre, al tiempo que nada se dijo en relación con la documentación aportada en la queja.

De los Agentes Liquidadores: Para el caso que nos ocupa de los Agentes Liquidadores, es preciso citar: La Ley 1116 de 2006, “por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones”.

Es de precisar que por regla general, los liquidadores son auxiliares de la justicia, artículo 67 de la precitada ley. Ahora bien hay que entrar a mirar en detalle si en el encargo o designación se cumple con una tarea administrativa o judicial. El Código de Procedimiento Civil, ha reservado la categoría de auxiliares de la justicia para las personas que presten servicios de apoyo dentro de un proceso judicial, por designación de una autoridad jurisdiccional, para el caso en particular se trata de la Superintendencia de Sociedades, y quien actúa en calidad de liquidadora la doctora María Mercedes Perry Ferreira, dentro del proceso de liquidación judicial de la sociedad DMG GRUPO

HOLDING S.A., Cabe precisar que el numeral 6 del artículo 295 del Estatuto Orgánico Financiero se lee que “El liquidador y el contralor continuaran siendo auxiliares de la justicia, y por tanto, para ningún efecto podrán reputarse trabajadores o empleados de la entidad.

De la Competencia: Se trata en caso sub examine de un proceso de naturaleza Judicial, ya que se desarrolla dentro de un proceso judicial, además se trata de una decisión

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Referencia: Apelación.

Decreta Revocar. de una autoridad administrativa que cumple funciones jurisdiccionales, mal podría entonces darle un calificativo distinto al de un auxiliar de la justicia. En concepto de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, mediante oficio PAD C-01-2012 del 16 de marzo de 2012, dijo que la Procuraduría no es competente para investigar a un funcionario con funciones de liquidador, porque los liquidadores nombrados por la Superintendencia de Sociedades son auxiliares de la justicia de acuerdo con el artículo 67 de la Ley 116 de 2006 y a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y a los Consejos Seccionales les corresponde examinar la conducta y sancionar las faltas en que incurrieran los auxiliares de la justicia (artículo 41 de la Ley 1474 de 2011).

La Ley 734 de 2002, expresamente instituye en materia disciplinaria la investigación integral, lo cual no es otra cosa que el esclarecimiento de la verdad al interior de la actuación procesal, en efecto, el funcionario instructor tiene el deber de investigar los hechos favorables y desfavorables al investigado tal y como lo expresa el artículo 129 de la regulación en cita: Artículo 129. Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio. De conformidad con lo anterior, la Sala deberá rehacer la actuacióncomo ya se dijorealizando un análisis concienzudo de los hechos expuestos en la queja teniendo en cuenta el material probatorio allegado y fundamentando razonadamente su decisión. Se aclara que la prueba legalmente recaudada, conserva plena validez, y así no afectar el debido proceso del investigado a tal punto que se deberán tener en cuenta las documentales aportadas y decretar las testimoniales solicitadas en el escrito de queja, frente a lo cual se trae a colación lo descrito en el 7 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Apelación.

Decreta Revocar. artículo 29 de la Constitución Política, el cual señala que “…El Debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas…”, desde esa perspectiva, ha sostenido específicamente la máxima guarda de nuestra Constitución Política, la Corte Constitucional, lo siguiente: “…Que su aplicación “(…) se expande sobre toda la actividad de la Administración Pública de manera general, sin excepciones de ninguna índole4…” “…Que su realización “(….) no se agota en la simple aplicación ritual del proceso, sino esencialmente en la congruencia con el conjunto axiológico constitucional5…” “…Que su vigencia como derecho fundamental “(…) no [se encuentra en] el riguroso seguimiento de las reglas de simple orden legal, sino en el manejo de reglas procesales para tomar decisiones que puedan justificarse jurídicamente (…), [con] el debido proceso desde el ámbito constitucional y no desde el simplemente legal 6…” “…La jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo; (ii) el derecho al

juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la 4 Sentencia T-496 de 1992, MP. Simón Rodríguez. 5 Sentencia T-525 de 1997, MP. Hernando Herrera Vergara. 6 Sentencia T-496/92 MP. Simón Rodríguez. 8 República de Colombia Rama Judicial

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Decreta Revocar. ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas

de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas7…” Siguiendo aquél sendero jurisprudencial, debe precisarse que en virtud del principio de trascendencia, surge la necesidad de acreditar que exista una irregularidad que afecte realmente las garantías de los sujetos procesales o vulnere las bases fundamentales del juicio, de manera tal que revocar la decisión del a quo, debe considerarse oportuna para así garantizar a las partes el debido proceso y el respeto a sus derechos fundamentales que se pueden ver cercenados con la decisión que se somete a estudio de esta Superioridad, y poder corregir los errores prominentes en la tramitación del proceso y en el asunto sub examine el tratamiento de las partes. A su vez, se hace necesario salvaguardar el Derecho a la defensa, entendido como la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y ejercitar los recursos que la Ley otorga. La Corte Constitucional8 ha destacado la importancia del derecho a la defensa en el contexto de las garantías procesales, señalando que con su ejercicio se busca impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que

se adopten sobre la base de lo actuado. Así las cosas, se torna imperativo para esta Colegiatura revocar la decisión objeto de 7 Sentencia C-341 del 2014, Magistrado Ponente, doctor Mauricio González Cuervo. 8 C-401 de 2013. 9 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Apelación.

Decreta Revocar. apelación, con el fin de continuarse en sede de instancia la investigación de los hechos y con ello establecerse la presunta responsabilidad de la investigada inculpada en la comisión de las mismas, o su observancia legitima a las reglas con su proceder. En consecuencia, se REVOCARÁ la decisión proferida por el Magistrado Sustanciador de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, celebrada el 29 de abril de 2016, por medio de la cual, terminó la actuación disciplinaria, para en su lugar continuar con la investigación disciplinaria contra de la doctora MARÍA MERCEDES PERRY FERREIRA, en procura de arribar a la certeza sobre la incursión o no de la funcionaria en las presuntas faltas disciplinarias en que pudo incurrir con su actuar. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la decisión apelada, proferida por el Magistrado Sustanciador de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá en la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, celebrada el día 29 de abril de 2016, para en su lugar continuar con la investigación disciplinaria adelantada contra de la doctora MARÍA MERCEDES PERRY FERREIRA, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente al Consejo Seccional de la Judicatura de Origen para que en primer lugar, comunique a las partes dentro del proceso y en segundo lugar, cumpla lo dispuesto por la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente 10 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Apelación.

Decreta Revocar.

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA

WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 11