CSDJ - F11001110200020150290301ADJUNTA20180622180944-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., junio siete de dos mil dieciocho Magistrada Ponente: Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110011102000201502903 01 Aprobado según Acta No. 050 de la fecha.

Referencia: Abogado en Apelación ASUNTO A DECIDIR Correspondería a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, resolver recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en diciembre 16 de 2016, mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional

Bogotá1, sancionó con SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN POR EL TÉRMINO DE DOS (2) MESES a la abogada YAHJAIRA OROZCO MUÑOZ, como responsable de la falta establecida en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, de no ser porque se advierte el acaecimiento del fenómeno jurídico de la prescripción. SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES PROCESALES 1 M.P. Sergio Eduardo Estarita Jiménez – Sala con el Magistrado Ariel Lozano Gaitán. Se originó la presente investigación disciplinaria, en queja presentada por Nelson Durán Tovar,2 mediante la cual indicó que en su contra se inició investigación penal militar No. 328, en la que se designó como su defensora de oficio a YAHJAIRA OROZCO MUÑOZ, a quien solicita se investigue,

pues no presentó pruebas en su favor ni interpuso recurso de apelación contra fallo proferido en su contra en diciembre 29 de 2011. Calidad de disciplinable.- Se allegó certificado expedido por la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia de YAHJAIRA OROZCO MUÑOZ, identificada con cédula de ciudadanía número 52.115.070 y tarjeta profesional vigente número 150.823. Se reportaron sus direcciones de residencia y domicilio3. Así mismo, se constató por Secretaría Judicial de esta Sala que no registra antecedentes disciplinarios4. Apertura de proceso disciplinario.- Mediante proveído de septiembre 14 de 20155, se ordenó apertura de proceso disciplinario señalándose noviembre 10 de 2015 para llevar a cabo la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional. Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional.- Ante la incomparecencia de la investigada,6 se le emplazó, declaró persona ausente y designó defensor de oficio7. En junio 3 de 20168 se llevó a cabo la audiencia de que trata el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007 con la comparecencia del defensor de oficio de OROZCO MUÑOZ. Una vez se 2 Folios 2 – 54 c. o. 3 Folio 84 c. o. 4 Folio 85 c. o. 5 Folio 13 c. o. 6 Folio 125 y Cd No. 1 c. o. 7 Folios 126, 139, 140, 157, c. o. 8 Acta vista a folio 169 y cd No. 2c. o. corrió traslado de la queja, el defensor solicitó la terminación del proceso

disciplinario, pues no denotaba que su defendida hubiere actuado de manera irregular en el proceso penal militar iniciado contra quejoso, contrario sensu, verificó que realizó todos los actos que le resultaban exigibles para defenderlo de manera adecuada. El Magistrado instructor negó la solicitud de terminación anticipada y consideró necesario escuchar a Nelson Duran Tovar en ampliación de queja, para lo cual comisionó a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Tolima, en tanto se encontraba recluido en la Cárcel “Picaleña” de Ibagué (Tolima). La audiencia continuó en julio 25 de 2016,9 se corrió traslado de la ratificación y ampliación de queja rendida por Nelson Duran Tovar en julio 19 de esa anualidad ante el Seccional Tolima.10 De oficio el a quo requirió al Juzgado de Primera Instancia de la Policía Metropolitana de Bogotá, para que remitiera copia del proceso penal militar No. 418 adelantado contra Nelson Duran Tovar. En agosto 30 de 201611 se realizó la tercera sesión de la audiencia que venimos de referenciar, a la cual asistió el defensor de oficio de la investigada. Se corrió traslado del oficio No. 0518 de agosto 8 de 2016,12 mediante el cual el Juzgado de Primera Instancia de la Policía Metropolitana de Bogotá, remitió copia del proceso penal militar No. 418 adelantado contra Nelson Duran Tovar por el delito de “Ataque al Inferior”.13 9 Acta vista a folios 203 y Cd No. 5 c. o.

10 Folio 211 y Cd No. 4 y 6 c. o. 11 Acta vista a folio 202 y Cd No. 7 c. o. 12 Folio 219 c. o. 13 Cdno anexo No. 2 y 3. Calificación Provisional.- El Magistrado a quo procedió a formular cargos contra OROZCO MUÑOZ por el presunto desconocimiento del deber establecido en el numeral 10 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, con lo cual pudo incurrir en la comisión de la falta consagrada en el numeral 1° del artículo 37 ibídem, toda vez que al interior del proceso penal militar promovido contra Nelson Duran Tovar por el delito de “Ataque al Inferior” ante el Juzgado de Primera Instancia de la Policía Metropolitana de Bogotá No. 418, fue designada como defensora de oficio del procesado y no realizó las gestiones tendientes a ejercer la defensa de su prohijado, pues no solicitó la práctica de pruebas en su favor, pese a que por auto de octubre 11 de 2011 se le otorgó el término de tres días para hacerlo. Adicionalmente, estaba demostrado hasta ese momento procesal, que OROZCO MUÑOZ se notificó personalmente en enero 19 de 2012 de la decisión de diciembre 29 de 2011, mediante la cual el Juzgado de Primera Instancia “MEBOG” condenó al quejoso como autor del delito de “Ataque al Inferior”, imponiéndole pena principal de 14 meses de prisión y como accesoria la separación absoluta de la Fuerza Pública por el mismo período, sin embargo no apeló tal decisión.

Como pruebas a practicarse en audiencia de juzgamiento, a solicitud del defensor de oficio se requirió al Juzgado Promiscuo Municipal de San Juan de Urabá, para que certificara si la disciplinada en el proceso radicado No. 2012-00003, continuó representando los intereses de los sindicados y ordenó escuchar versión libre. Audiencia de Juzgamiento.- En noviembre 11 de 2016 se adelantó la audiencia de que trata el artículo 106 de la Ley 1123 de 2007, a la cual comparecieron la disciplinada, su defensor de confianza y la representante del Ministerio Público. Se escuchó a la abogada YAHJAIRA OROZCO MUÑOZ en versión libre quien refirió haber actuado como defensora de oficio de Nelson Duran Tovar en proceso penal militar No. 418 adelantado ante los Juzgados 186 y 189 de Instrucción Penal Militar. Precisó que en esa actuación fueron decretadas pruebas testimoniales por el despacho de conocimiento y culminada la etapa de instrucción, fue remitido a la Fiscalía 142 Penal Militar, la cual cerró la etapa de investigación y profirió resolución de acusación; además, para dicha época se enteró que el quejoso se encontraba privado de su libertad en la cárcel de máxima seguridad de “Picaleña” por el delito de acceso carnal violento. Una vez se dictó resolución de acusación y se remitió el asunto al Juzgado de Primera Instancia de la Policía Metropolitana de Bogotá, manifestó que el día del juicio discutió el asunto con la Fiscalía, el Ministerio Público, el

Auditor de Guerra y la juez de conocimiento, concluyendo que para no hacer mas gravosa la situación de su defendido, quien se encontraba privado de la libertad en centro carcelario, se le impondría la pena mínima sin tener en cuenta sus antecedentes, pues se había desempeñado como un empleado ejemplar durante quince años en la Policía Nacional. En consecuencia, optó al igual que el Ministerio Público por no recurrir la decisión condenatoria proferida en diciembre 29 de 2011, pues si bien no podría hacérsele mas gravosa la situación a su defendido por el principio de la No reformatio In pejus, existían declaraciones de auxiliares de la policía y anotaciones en su hoja de vida que daban cuenta del actuar reprochado penalmente; además nunca pudo comunicarse con su prohijado debido a que se encontraba fuera de la ciudad de Bogotá y no fue trasladado por el INPEC, pese a haber sido requerido ello. Así las cosas, la decisión que omitió recurrir era ajustada a derecho y no tenia pruebas o sustento jurídico para hacer valer en la segunda instancia. La representante del Ministerio Público rindió alegatos de conclusión solicitando sancionar disciplinariamente a la disciplinada, en tanto no impugnó el fallo condenatorio proferido contra su defendido, acá quejoso, y si bien es cierto que no todas las veces los abogados tiene que hacer uso de los recursos que estén a su disposición por falta de vocación de prosperidad o como estructura de una defensa técnica, en el presente asunto el mínimo de la pena para el delito imputado a su cliente era la de prisión de 6 meses y

no la de 14 meses que le fue impuesta, por lo tanto, era evidente la necesidad de apelar tal decisión. El defensor de confianza de la disciplinada rindió sus alegatos de conclusión, resaltando la existencia de cuatro normas que han venido modificando la actuación penal militar, motivo por el cual tanto los funcionarios como los abogados pueden incurrir en errores en el ejercicio de la profesión ante tal mixtura. Recalcó que su prohijada sí desplegó una defensa técnica en favor del quejoso, y si bien su defendida no promovió recurso de apelación contra decisión condenatoria, ello ocurrió porque su criterio profesional le indicó que la condena impuesta era ajustada a derecho. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de diciembre 16 de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bogotá, sancionó a la abogada YAHJAIRA OROZCO MUÑOZ, con SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN POR EL TÉRMINO DE DOS (2) MESES, como responsable de la falta establecida en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, en modalidad culposa. En primer lugar, la Sala de primera instancia decretó la prescripción de la acción disciplinaria respecto de la conducta enrostrada a OROZCO MUÑOZ consistente en no haber solicitado pruebas en favor de su defendido, acá quejoso, pues el Juzgado de Primera Instancia mediante auto de octubre 11 de 2011 otorgó el término de tres días para que los sujetos procesales

solicitaran las pruebas que consideraban necesarias o pertinentes, sin embargo, el lapso feneció en octubre 14 misma anualidad sin que la investigada presentara manifestación alguna. En consecuencia, conforme a los artículo 23 y 24 de la Ley 1123 de 2007, se declaró la prescripción de la acción disciplinaria, en tanto OROZCO MUÑOZ podía solicitar pruebas hasta octubre 14 de 2011, resultando evidente que había transcurrido más de cinco años a partir de dicha fecha. De otra parte, coligió la Sala a quo que la disciplinada incurrió en actos de indiligencia profesional, pues no interpuso recurso de apelación contra la decisión condenatoria de diciembre 29 de 2011 proferida al interior del referido asunto penal, radicado No. 418, la cual fue totalmente desfavorable a los intereses de su prohijado quien fue condenado a 14 meses de prisión y separación absoluta de la Fuerza Pública por el mismo término como autor responsable del delito de “Ataque al Inferior”, decisión que cobró ejecutoria en enero 26 de 2012 una vez fue notificada a todos los sujetos procesales. No se atendió de manera favorable las exculpaciones presentadas por la parte disciplinada, a causa de que OROZCO MUÑOZ fue designada como defensora de oficio y no tenía sentido que desplegare una actuación pasiva, máxime porque la decisión fue totalmente adversa a los intereses de su prohijado, sin encontrar como verídico que se pudiese agravar su situación con la presentación del recurso ni que la pena impuesta correspondía al

mínimo de la pena, pues conforme al artículo 119 de la Ley 522 de 1999, era de seis meses y al quejoso se le imputó una pena principal de 14 meses. Dicha conducta le fue atribuida a título de culpa, al tratarse de un descuido de parte de la disciplinada, con el que no se percibía la intención de causar un perjuicio en los intereses de su cliente. Así las cosas, teniendo en cuenta que se trató de una conducta calificada como culposa, al dejar de recurrir decisión condenatoria en proceso penal militar y debido a que la OROZCO MUÑOZ no presentaba antecedentes disciplinarios al momento de iniciarse la actuación disciplinaria, se le impuso sanción de SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN POR EL TÉRMINO DE DOS (2) MESES. RECURSO DE APELACIÓN Surtida la última notificación de la providencia en enero 30 de 201714, el defensor de confianza de la disciplinada presentó recurso de alzada,15 en el que solicitó se decretara el fenómeno jurídico de la prescripción, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 23 y 24 de la Ley 1123 de 2007, toda vez que la conducta por la cual se le reprochó disciplinariamente a su prohijada consistió en no haber promovido recurso de apelación contra 14 Folio 278 (respaldo) c. o. 15 Folios 297 - 300 c. o. decisión proferida en diciembre 29 de 2011, la cual le fue notificada en enero 19 de 2012. Como segundo argumento, adujo que su prohijada no podía ser sancionada

disciplinariamente al dejar de promover recurso de alzada contra decisión condenatorio proferida, pues una vez fue designada como defensora de oficio concurrió a todas las actuaciones y garantizó el derecho fundamental al debido proceso del quejoso. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 256 constitucional, corresponde al Consejo Superior de la Judicatura “examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así, como las de los abogados en el ejercicio de la profesión, en la instancia que señale la Ley”, norma desarrollada por el numeral 4 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, que al establecer las funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, le defirió “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejo Seccionales de la Judicatura”, concordante con el numeral 1 del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007. Facultad legal que se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se

posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. De la Apelación.- Como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de Segunda Instancia se circunscribe únicamente en relación con los aspectos impugnados, por cuanto presume el Legislador que aquellos tópicos que no son objeto de la alzada no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso del recurso de apelación. Es por ello que respecto de la competencia de esta Corporación, se reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, toda vez que no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino

que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir de evacuar los argumentos presentados por el recurrente.16 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicado 26129. Del fenómeno jurídico de la prescripción.- La abogada YAHJAIRA OROZCO MUÑOZ, fue sancionada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bogotá, con SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN POR EL TÉRMINO DE DOS (2) MESES, como autora de la falta establecida en el artículo 37 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007, por desatender el deber consagrado en el numeral 10 del artículo 28 ibídem, sin embargo, no es posible continuar con el proceso, pues tal como se advirtió al inicio del presente proveído, acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción disciplinaria, establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 1123 de 2007. Caso concreto.- En el sub examine, está plenamente acreditado que contra Nelson Duran Tovar se promovió proceso penal militar, radicado No. 418 por el delito de “Ataque al Inferior”, en el cual se aperturó investigación formal en julio 27 de 200917 por el Juzgado 185 de Instrucción Penal Militar. Una vez el quejoso rindió indagatoria, en octubre 15 de 2010 solicitó designación de defensor de oficio18, motivo por el cual se nombró a la disciplinada mediante proveído de febrero 9 misma anualidad,19 cargo del

cual tomó posesión el 11 del mismo mes y año.20 En consecuencia, se cerró etapa de investigación en julio 19 de 201121 y en agosto 16 misma anualidad,22 la Fiscalía 146 Penal Militar profirió resolución de acusación contra Nelson Duran Tovar por el delito de “Ataque al Inferior” y el asunto fue remitido al Juzgado de Primera Instancia de la Policía 17 Folios257 – 259 cdno anexo No. 2 18 Folio301 – 305 cdno anexo No. 3 19 Folios 310 – 316 cdno anexo No. 3 20 Folio331 y 332 cdno anexo No. 3 21 Folio22 – 362 y 387 cdno anexo no. 3 22 Folios 388 – 394 cdno anexo No. 3 Metropolitana de Bogotá, autoridad que en octubre 11 de 2011 avocó conocimiento y corrió traslado para aportar o solicitar pruebas. En diciembre 15 de 2011 se llevó a cabo Corte Marcial y en diciembre 29 misma anualidad,23 se emitió sentencia contra Duran Tovar, mediante la cual se le condenó a la pena principal de 14 meses de prisión y a la accesoria de separación absoluta de la Fuerza Pública por el mismo período, como autor del delito de “Ataque al Inferior”. La anterior decisión fue notificada al quejoso en enero 2 de 201224 y a la disciplinada, en calidad de defensora de oficio, el 19 de ese mismo mes y año, tal y como lo demuestra el folio 484,25 en el cual obra constancia secretarial en el siguiente sentido:

“(…) Respetuosamente me permito informar a la señora Teniente Coronel Juez de Primera Instancia de la Mebog, que la sentencia de fecha 29/12/11 proferida por el señor Mayor Juez (e) Primera Instancia Mebog dentro del proceso penal adelantado en contra del señor IT ® DURAN TOVAN NELSON sindicado del delito ATAQUE AL INFERIOR, fue notificado personalmente y por edicto a los sujetos procesales que no lo hicieron, quedando EJECUTORIADO el día 26 de enero de 2012 a las 17:00 horas, sin que ninguna de las partes haya impugnado la decisión. Por lo tanto se dispone dar cumplimiento a lo dispuesto en el ARTÍCULO QUINTO de la sentencia y pasa el expediente a CAUSAS EN EJECUCIÓN. (…)26 23 Folios 454 – 478 cdno anexo No. 3 24 Folio 478 cdno anexo No. 3 25 Folio 484 cdno anexo No. 3 26 Ibídem. Partiendo del anterior presupuesto fáctico, de conformidad con los preceptos normativos establecidos en los artículo 23 y 24 de la Ley 1123 de 200727, se evidencia por esta Sala que el Estado perdió la facultad para investigar y sancionar en el presente evento, pues tanto en el pliego de cargos como en la sentencia sancionatoria de diciembre 16 de 2016, se reprochó a OROZCO MUÑOZ no haber recurrido la sentencia condenatoria proferida contra su defendido, acá quejoso, en diciembre 29 de 2011, lo cual pudo realizar hasta enero 24 de 2012.

De tal forma, desde enero 24 de 2012, ha transcurrido más de los 5 años que prevé la norma para decretar la prescripción de la acción disciplinaria, cumpliéndose dicho término en enero 24 de 2017. En efecto, el artículo 24 de la Ley 1123 de 2007, dispone que la acción disciplinaria prescribe en el término de 5 años, contados a partir del día de la consumación de la falta, en aquellas de carácter instantáneo y en las de carácter continuado o permanente desde la realización del último acto ejecutivo de la misma, por consiguiente, la facultad sancionatoria del Estado, respecto a la mencionada conducta investigada, se encuentra extinguida. Finalmente, la Sala precisa que el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007, establece que la terminación anticipada del procedimiento procede cuando esté plenamente demostrado que el hecho no existió, que la conducta no está prevista en la Ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse: 27 “Ley 1123 de 2007 - Artículo 23.- Causales. Son causales de extinción de la acción disciplinaria las siguientes: (…) 2. La prescripción. Artículo 24.- Términos de prescripción. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del ultimo acto ejecutivo de la misma.” “ARTÍCULO 103. TERMINACIÓN ANTICIPADA. En cualquier etapa de la

actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinable no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará la terminación del procedimiento.” (Negrilla y subrayado fuera de texto). Así las cosas, es indiscutible que a la fecha esta Superioridad no puede entrar a adoptar una decisión diferente que no sea la de reconocer el acaecimiento del referido fenómeno jurídico de la prescripción y declarar la terminación y el archivo de las diligencias en favor de la investigada, en virtud de lo normado por el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007. Por lo anterior, esta Superioridad procederá a ordenar la terminación y el archivo de la presente actuación disciplinaria en favor de la abogada

YAHJAIRA OROZCO MUÑOZ.

Es de resaltar que cuando el proceso llegó al conocimiento de la Magistrada Ponente ya había operado el fenómeno jurídico de la prescripción, pues se configuró en enero 24 de 2017 y la fecha de reparto data de junio 8 de 2017. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero.- TERMINAR Y ARCHIVAR la actuación disciplinaria en favor de la

abogada YAHJAIRA OROZCO MUÑOZ.

SEGUNDO.- Devuélvase el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bogotá para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Presidente Vicepresidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA CAMILO MONTOYA REYES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial