CSDJ - F11001110200020150311501ADJUNTA20150924102839-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., septiembre nueve de dos mil quince Magistrado Ponente Dr. WILSON RUÍZ OREJUELA Radicación No. 110011102000201503115 01 Aprobado según Acta No. 076 de la misma fecha

Accionante: CLARA MÓNICA MURCIA ALVARADO

Accionado: DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR

Decisión: CONFIRMA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada, contra la providencia de primera instancia proferida el 6 de agosto de 2015 por la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, en el amparo constitucional de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: 1 Conformada por los Magistrados RAFAÉL VÉLEZ FERNANDEZ (Ponente) y ANTONIO

SUÁREZ NIÑO.

La señora MÓNICA MURCIA ALVARADO en nombre propio y en el de sus dos menores hijos, DANIELA Y NICOLÁS BOHÓRQUEZ, solicitó la protección de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la demandada, según los hechos que se consignan enseguida. Es bacterióloga de profesión, actualmente empleada civil del Ministerio de Defensa Nacional desde el 9 de mayo de 2013 y, es madre cabeza de familia, pues su esposo vive fuera de la ciudad de Bogotá.

Presta sus servicios profesionales en el Dispensario Médico Gilberto Echeverry Mejía ubicado en la calle 121 No. 6-37 de la ciudad de Bogotá. Convive con sus dos hijos Daniela y Nicolás Bohórquez Murcia en la calle 138 No. 75-75, sitio de la ciudad de Bogotá que queda cerca de su lugar de trabajo y de estudio de los menores en el Colegio American School, ubicado en la cra 73 No. 214-53. Tiene organizada su vida para poder alternar el trabajo con las obligaciones propias de su núcleo familiar, desde el momento en el que se levanta a las 4:00 a.m., hasta las 10:30 p.m., cuando se acuesta a dormir así: 4:00 a.m., se levanta, se arregla y prepara las loncheras de sus hijos; 4:45 a.m., levanta al niño y lo ayuda a alistarse; 5:00 a.m., levanta a su hija y le sirve el desayuno; 5:20 a.m., saca a los niños a la ruta para entregarlos a la monitora y sale para su trabajo; 6:00 a.m., empieza su jornada laboral; 2:00 p.m., termina su jornada de trabajo; 3:00 p.m., llega a su casa y prepara el almuerzo; 4: 00 p.m., recoge a sus hijos de la ruta; 4:15 p.m., almuerza con los menores; 5:00 p.m., a 7:00 p.m., realiza tareas con sus hijos, organizan las maletas y uniformes para el día siguiente; 7:00 p.m. a 9 p.m., organiza la cena y 10:30 se acuesta a dormir. En el Dispensario Médico Gilberto Echeverry Mejía trabajan 7 bacteriólogas

quienes tienen diferentes responsabilidades y durante su permanencia en dicha institución se ha caracterizado por ser una servidora pública ejemplar. Mediante Resolución No. 1839 del 1º de junio de 2015 que le fue notificada personalmente el 16 de ese mismo mes y año, el Director de Sanidad decidió reubicar su empleo en el Dispensario Médico Héroes de Sumapaz ubicado al otro lado de la ciudad, esto es, en la cra 86 No. 53B-80 sur en la Localidad 7 de Bosa, Barrio Chicalá. Contra dicha decisión interpuso recurso de reposición, no obstante “fui constreñida para cumplir con el cambio de lugar de trabajo pese a que el acto administrativo que lo dispuso (…) no se encontraba en firme”. Fundamentó el recurso incoado en la falta de motivación del acto administrativo pues nada se indicó sobre las necesidades del servicio, así como la vulneración de sus condiciones familiares con la reubicación al otro extremo de la ciudad, implica que al menos 4 horas diarias debe dedicarlas para los traslados, de manera que ya no podrá dejar, ni recoger a sus hijos de la ruta, tampoco levantarlos, prepararles el desayuno, ni hacer los deberes escolares, lo que genera la ruptura de su núcleo familiar, y de esa manera la decisión adoptada comporta una afrenta de los derechos fundamentales de su familia, en abierta contradicción con el artículo 44 de la Constitución, así como sus gastos se incrementarían por las ausencias familiares, dejaría sin desayuno y sin almuerzo a sus hijos por el amplio lapso que debe dedicar a los desplazamientos de extremo a extremo de la

ciudad. Por lo expuesto, solicitó la protección de los derechos fundamentales a la unidad familiar y derechos de los niños y se impartan las órdenes a que haya lugar para su restablecimiento.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a los demandados Mediante auto del 24 de julio de 2015 (fl 30), el A quo: (i) avocó conocimiento de la acción de tutela; (ii) ordenó su notificación a la Dirección General de Sanidad Militar, para que dentro de las 48 horas siguientes, contadas a partir del recibo de la correspondiente comunicación, se pronuncie sobre los hechos y pretensiones del amparo constitucional y (iii) decidió vincular al Ministerio de Defensa Nacional y al Comando General de las Fuerzas Militares para que dentro de ese mismo lapso, intervinieran.

En cumplimiento de lo ordenado, se expidieron los oficios respectivos (fls 31 a 34). 2.2. Intervención de la demandada y de los vinculados El Director General de Sanidad Militar (fls 35 y 36) pidió declarar improcedente el amparo constitucional, luego de sostener que la actora cuenta con otros mecanismos ordinarios de defensa pertenecientes a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para buscar controlar la legalidad del acto administrativo que ordenó su traslado.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela Copia de la Resolución No. 1839 del 1 de junio de 2015, por medio de la cual el Director General de Sanidad Militar dispuso el traslado de la actora (fl 12).

Copia del recurso de reposición incoado por la accionante contra la decisión

mencionada en el punto anterior (fls 13 a 23). Copia de la respuesta al recurso de reposición (fl 24). Copias de los registros civiles de nacimiento de los hijos de la actora y, certificaciones de estudio (fls 25 a 28).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 6 de agosto de 2015 (fls 37 a 47), el A quo accedió al amparo transitorio de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, a la unidad familiar y a la protección especial a los niños, niñas y adolescentes de los hijos de la actora y, en consecuencia, ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, reubique provisionalmente a la accionante, en el Dispensario Médico Gilberto Echeverry Mejía. Del mismo modo, advirtió a la tutelante que dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de esta providencia, deberá hacer uso de los mecanismos judiciales ordinarios de defensa para impugnar el acto administrativo que confirmó la decisión de reubicación, so pena de que la protección dispuesta en esta providencia finalice.

A esa decisión se llegó luego de sostener que la falta de motivación del acto administrativo de traslado del cargo de la actora, vulnera sus derechos al debido proceso y a la defensa, así como la unidad familiar y la especial protección constitucional deparada a las madres cabeza de familia y a los hijos como en el caso examinado, quienes requieren de su madre para su atención y cuidado, situación que se facilita con el restablecimiento del empleo de la demandante en el Dispensario médico “Gilberto Echeverry

Mejía”.

5. Impugnación del fallo de tutela El Director General de Sanidad Militar (fls 53 y 54), impugnó el fallo de tutela buscando su revocatoria, con fundamento en que la incorporación de la actora fue voluntaria y obedeció a necesidades institucionales, la reubicación laboral se origina en necesidades del servicio, sin causar perjuicio a su situación como madre cabeza de familia ni ruptura de la unidad familiar, pues la reubicación se efectuó dentro del perímetro urbano de

Bogotá D.C. Agregó que en la acción de tutela debe sopesarse la realidad de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, pues este medio de defensa judicial no puede prosperar con base en actos o hechos inexistentes o imaginarios. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de

Disciplina Judicial. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo Corresponde a esta Sala determinar sí la Dirección General de Sanidad Militar al expedir la Resolución No. 1839 del 1 de junio de 2015, por medio de la cual ordenó reubicar físicamente el empleo Código 2-2 Grado 7 y a la actora como su titular, del Dispensario Médico “Gilberto Echeverry Mejía” en Bogotá, al Dispensario Médico “Héroes de Sumapaz” en dicha ciudad, vulneró los derechos fundamentales invocados al debido proceso, unidad familiar y derechos de los niños. Precisa la Sala que el problema jurídico será resuelto aplicando en concreto la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos que impliquen el ius variandi.

4. En el caso concreto, la acción de tutela de los derechos fundamentales alegados resulta procedente como medio transitorio de defensa y por esa razón se impone confirmar el fallo impugnado En efecto, mediante Resolución No. 1839 del 1 de junio de 2015, el Director General de Sanidad Militar resolvió “Reubicar físicamente el empleo de Servidor Misional en Sanidad Militar Código 2-2 Grado 7 ya su titular CLARA MÓNICA MURCIAL ALVARADO (…) del Dispensario Médico Gilberto Echeverry Mejía en Bogotá al Dispensario Médico Héroes de Sumapaz en Bogotá, Código 5227”. Se indicó igualmente que la reubicación física del

empleo deberá cumplirse dentro de los 10 días hábiles siguientes a su notificación, previa entrega del cargo. En contra de lo decidido, la actora interpuso recurso de reposición, con fundamento en que (i) el acto administrativo carece de motivación, lo que impide ejercer en debida forma la contradicción y defensa que hace parte del debido proceso; (ii) el empleo no fue reubicado por “necesidades del servicio”, y sin estar en firme el acto administrativo se le está pidiendo hacer entrega del mismo a la también bacterióloga María del Socorro Parada Leal, quien asumirá en lo sucesivo sus funciones en el área de laboratorio clínico, “es decir, las necesidades del servicio no son las de reubicar un empleo, sino las de sacarme a mí del Dispensario Médico Gilberto Echeverry Mejía para hacerle “cupo” a esta profesional, lo cual es obviamente contrario a los fines de la función pública” y, (iii) se desconocen las condiciones de su núcleo familiar, pues es madre cabeza de familia encargada de sus dos menores hijos porque su esposo labora fuera de la ciudad de Bogotá y por razones de movilidad reside en un lugar cercano a su trabajo y al colegio de sus hijos y por ello tiene organizada su vida para alternar sus labores profesionales con las obligaciones propias de su núcleo familiar, motivo por el cual el traslado al otro extremo de la ciudad hace que descuide totalmente a sus hijos pues ahora deberá salir desde las 4 a.m., para estar en su trabajo, sin que pueda llevar y recogerlos en la ruta escolar, prepararles el desayuno y el almuerzo a

su regreso, desarticulando así la unidad familiar. Mediante oficio No. MDN-CGFM-DGSM-SAF-GTH-15.6 del 14 de julio de 2015, el Director General de Sanidad Militar confirmó la decisión recurrida, con fundamento en que el traslado se debió a necesidades del servicio, con el fin de apoyar el laboratorio del Dispensario Médico “Héroes de Sumapaz”, ya que el mismo funcionará como laboratorio centralizador para procedimientos de pruebas especiales a nivel Bogotá, según licitación pública No. 006 para el suministro de reactivos, insumos y materiales de laboratorio clínico con equipo en apoyo tecnológico para 58 establecimientos de sanidad militar. Además, indicó que el Director de Sanidad del Ejército informó que no se vería afectada la prestación del servicio de salud del Dispensario Médico Gilberto Echeverry Mejía, ya que actualmente se cuenta con 7 bacteriólogas de planta. Finalmente, expuso que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la adopción de plantas de personal global y flexible al interior de algunas entidades, no afecta por sí mismo el derecho al trabajo, sino que suponen la armonía que debe existir entre las necesidades del servicio público y el interés general. Luego de lo descrito, para esta Sala es claro que se presenta una tensión surgida de los efectos de un acto administrativo de reubicación de un cargo y a su titular civil que depende de la Dirección General de Sanidad Militar, de un Dispensario Médico a otro dentro de la ciudad de Bogotá, fundado en las necesidades del servicio (que no fueron expresamente señaladas en el acto administrativo inicial) y, la garantía de la unidad familiar y demás derechos de

los hijos menores de la actora en su condición de madre cabeza de familia que resultarían afectados por el tiempo ahora extenso que debe invertir en los traslados desde su residencia que había ubicado cerca del lugar de trabajo inicial y del colegio de los menores, lo que anularía la posibilidad de estar pendiente de ellos, acompañarlos a la ruta escolar y recogerlos, hacerles el desayuno y el almuerzo, así como estar atenta a sus tareas, uniformes y maletas para el día siguiente, entre otros. En ese sentido, debe recordarse que resulta limitada la intervención del juez de tutela para discutir la validez constitucional de decisiones administrativas sobre traslados o reubicaciones laborales, relacionadas con el ius variandi o facultad del empleador de modificar unilateralmente ciertas condiciones del trabajador, como una de las expresiones del poder de subordinación jurídica ejercida por el empleador, en cuanto el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo. Facultad que se aplica para garantizar una continua, eficiente y oportuna prestación del servicio cuando las necesidades así lo impongan, sin que ello suponga una desmejora de las condiciones laborales, pues el trabajo debe desarrollarse en condiciones dignas y justas y, con las garantías necesarias para el normal cumplimiento de sus labores2. Las condiciones fijadas por la jurisprudencia constitucional para que resulte procedente la intervención del juez constitucional mediante acción de tutela en esos casos, implica la ponderación de los derechos y principios en tensión, de una parte, los trabajadores a mantener las condiciones inicialmente pactadas y, de otra, de la administración a prestar el servicio de forma continua, eficiente y oportuna. Tales condiciones se relacionan con: (i)

que la decisión sea ostensiblemente arbitraria, esto es, que haya sido adoptada sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador, e implique una desmejora de sus condiciones de 2 Corte Constitucional, sentencia T-572 B de 2014. trabajo y, (ii) que afecte de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar3. A juicio de esta Sala, la administración pueda ejercer la facultad de trasladar un cargo y al titular que lo ejerce de un lugar a otro con fundamento en lo regulado en el artículo 32, 36 y 37 del Decreto 091 de 2007, que establecen, en su orden, la característica de plantas de personal globales dentro del sector defensa, la posibilidad de reubicación física de los empleos en otra dependencia de la misma planta global, para lo cual debe tenerse en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo y las del área donde deberá ser ubicado Sin embargo, no se advierte claramente que la decisión de reubicar el empleo ejercido por la actora en el Dispensario Médico “Gilberto Echeverry Mejía” que queda ubicado en la la calle 121 No. 6-37 de la ciudad de Bogotá, cerca de la residencia de la actora y del colegio de sus menores hijos, al Dispensario Médico “Héroes de Sumapaz” que se encuentra situado en la carrera 86 No. 53B-80 Sur, Localidad 7ª Bosa, Barrio Chicalá, esto es, al otro extremo de la ciudad, haya tenido en cuenta la situación especial de la señora Clara Mónica, madre cabeza de familia y de esa manera, el

cumplimiento alterno de sus obligaciones de cuidado y especial protección de sus hijos, pues indudablemente su lugar de residencia con su familia, le facilitaba cumplir no solamente con su horario habitual de trabajo, sino con su deber alterno de madre cabeza de familia. De allí que de cumplirse lo decidido, solamente podrá asistir desde su lugar de residencia al sitio de trabajo, pues además de afrontar un largo trayecto, debe soportar los graves problemas de movilidad de la ciudad de Bogotá que 3 Ibídem. son un hecho notorio, que demandan mucho tiempo para los desplazamientos, anulando de esa manera el cumplimiento habitual del cronograma dispuesto para atender a sus hijos, desde que se levanta a las 4:00 a.m., estar pendiente del desayuno de los mismos, acompañarlos a la ruta escolar y, de regreso luego de agotado el horario de trabajo, hacer el almuerzo, recoger a los menores de la ruta escolar, reunirse a almorzar con ellos, acompañarlos en las tareas escolares, preparar la cena y dormir, para iniciar al otro día la misma rutina. Entonces, no se trata de una mera conjetura o suposición de la afectación de los derechos fundamentales a la unidad familiar y de los derechos de los menores, como lo sostuvo la entidad demandada en la impugnación del fallo de tutela de primer grado, sino una realidad palpable, inminente y manifiesta, que amerita la intervención del juez constitucional, máxime cuando, se cierne duda generada en la afirmación de la actora en el recurso de reposición contra lo decidido, al señalar que su empleo no fue reubicado, al pedírsele la

entrega a otra bacterióloga quien asumiría sus funciones en el área de laboratorio clínico, razón por la cual, en su sentir, la necesidad del servicio no se encuentra en “reubicar el empleo, sino las de sacarme a mí del Dispensario Médico (…) para hacerle cupó a esta profesional (…) quien no es empleada de la planta, sino contratista (…). Afirmación, frente a la cual, al responder al recurso de reposición, la demandada simplemente señaló las necesidades del servicio de la reubicación del empleo a fin de apoyar el laboratorio del Dispensario Médico “Héroes de Sumapaz”, porque el mismo funcionará “como laboratorio centralizador para procedimientos de pruebas especiales a nivel Bogotá, según la licitación pública No. 006 para el suministro de reactivos, insumos y materiales de laboratorio clínico con equipo en apoyo tecnológico para 58 Establecimientos de Sanidad Militar (…). (fl 24). Tales argumentos no se expusieron en el acto administrativo recurrido. De la misma manera, el debido proceso administrativo resultó vulnerado, no solamente por la circunstancia descrita, sino porque los argumentos expuestos por la demandada en el recurso de reposición referidos a su condición de madre cabeza de familia y la especial protección por esa condición como se expuso, no fueron tenidos en cuenta al resolverlo confirmado la decisión recurrida. Finalmente, esta Sala comparte la consideración del A quo, en cuanto a la protección transitoria de los derTechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la unidad familiar y a la especial protección de los niños, niñas y adolescentes predicable de los hijos de la actora y a su condición de

madre cabeza de familia, motivo por el cual, la peticionaria debe acudir al medio de control nulidad y restablecimiento del derecho para buscar controlar la legalidad de los actos administrativos que resolvieron, en su orden, trasladar su cargo a otro Dispensario Médico y confirmó lo decidido, dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de amparo, so pena de que pierda los efectos la protección temporal deprecada. Las razones anteriores son suficientes para proceder a confirmar la decisión del A quo. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR, por las razones expuestas, el fallo emitido el 6 de agosto de 2015, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá en cuanto accedió a la protección de los derechos fundamentales alegados y a la orden que profirió, en la acción de tutela a la que acudió CLARA MÓNICA MURCIA ALVARADO, contra LA

DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR.

SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado Continúan firmas……..

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D.C., 5 de noviembre de 2015

Magistrado Ponente: Doctor Wilson Ruíz

Orejuela.

Referencia: Acción de tutela instaurada por la señora Mónica Murcia Alvarado contra la

Dirección General de Sanidad Militar. Radicado N° 110011102000201503115 01 Aprobado según Acta de Sala N° 076 del 9 de septiembre de 2015 Con respeto y de manera comedida me permito manifestar que SALVO MI VOTO, en el asunto de la referencia, toda vez que no estoy de acuerdo con la decisión aprobada por la mayoría de la Sala, mediante la cual se confirmó el fallo emitido el 6 de agosto de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, por medio del cual se accedió al amparo transitorio de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, a la unidad familiar y a la protección especial a los niños, niñas y adolescentes de los hijos de la actora y, en consecuencia, ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, reubicara provisionalmente a la accionante, en el Dispensario Médico Gilberto Echeverry Mejía. Lo anterior, por cuanto considero que la presente acción de tutela no cumple el requisito de procedencia establecido en el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en tanto existe otro mecanismo de defensa judicial para la protección de los

derechos presuntamente vulnerados y no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable. El inciso 3° del artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, revisten a la acción de tutela de un carácter subsidiario, por cuanto solo es procedente cuando no se dispone de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, esto significa que se deben agotar oportunamente los medios judiciales de protección ordinarios, so pena de convertir en improcedente la mentada acción constitucional. En el presente caso, considera este Magistrado, la actora cuenta con otros mecanismos ordinarios de defensa pertenecientes a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para buscar controlar la legalidad del acto administrativo que ordenó su traslado del Dispensario Médico Gilberto Echeverry Mejía, al Dispensario Médico Héroes de Sumapaz ubicado en la Localidad 7 de Bosa, por lo que la decisión no podía ser otra que declarar improcedente el amparo constitucional deprecado. En los anteriores términos dejo consignado el salvamento de voto anunciado en la referida decisión. De los Honorables Magistrados,

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado