CSDJ - F11001110200020150339201ADJUNTA20150924135308-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciséis de septiembre de dos mil quince Proyecto Registrado 15 de septiembre de 2015 Aprobado según Acta Nº.77

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Radicado Nº 110011102000201503392-01 OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO Procede esta Sala a resolver la impugnación presentada contra el fallo del 20 de agosto de 2015 mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, declaró improcedente la acción de tutela presentada por el apoderado del señor OSCAR GIRALDO GARCÍA, contra el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional de Colombia. HECHOS A través de apodero judicial el señor OSCAR GIRALDO GARCÍA, interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional de Colombia, al considerar que dichas entidades vulneraron sus 1 Magistrado Ponente Antonio Suarez Niño en Sala con el Dr. Rafael Vélez Fernández derechos fundamentales a la igualdad, honra, buen nombre, promoción laboral y debido proceso, al no ser ascendido al grado de Teniente Coronel del Ejército Nacional aun cuando cumplía con la totalidad de los requisitos legales.

Pretensiones: (i) se ordene al Ministro de Defensa y al Ejercito Nacional otorgar el ascenso al grado de Teniente Coronel al Mayor Oscar Giraldo García, con retroactividad al primero de diciembre de 2014, (ii) se tutelen los

derechos fundamentales a la igualdad, honra, buen nombre, promoción laboral y debido proceso. ACTUACIÓN PROCESAL Verificados los requisitos mínimos exigidos por el Decreto 2591 de 1991, articulo 14, la solicitud de amparo fue admitida mediante proveído del 5 de agosto de 20152, se dispuso la notificación de la misma al Ministerio de Defensa Nacional, al Comandante General del Ejército Nacional como accionados y como terceros con interés al Comandante General de las Fuerzas Militares de Colombia, Directores de las Escuelas Superior de Guerra y Militar de Cadetes “General José María Córdoba”, al teniente Coronel Oscar Armando Rodríguez Ruíz, al Subdirector de Personal del Ejército, al Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante del Ejército, Mayor General Ernesto Maldonado Guarnizo y al Comité Evaluación designado para el estudio de ascenso del señor Oscar Giraldo García, para que si a bien lo tienen se pronuncien frente a los hechos plasmados en la acción de tutela en un término de dos días. Respuesta de las entidades accionadas y de los Terceros con interés 2 Folios 69 y 70 C.O -Respuesta Batallón del Teniente Coronel Oscar Armando Rodríguez Ruíz, en su calidad de Subdirector de Personal del Ejército Nacional, mediante escrito del 11 de agosto de 20153, dio respuesta a la acción de tutela, manifestando que las decisiones tomadas por la Junta Asesora como órgano colegiado obedecen a un estudio pormenorizado, de cada uno de los casos que se presentan a su consideración y en tal efecto no son decisiones unilaterales ni arbitrarias.

Agregó que en cumplimiento a lo estipulado en el literal f) del artículo 53 del Decreto 1790 de 2000 estipula que debe existir concepto favorable de la Junta Asesora de Defensa para las Fuerzas Militares, pero en virtud a la situación del país, las necesidades de la Fuerza, los cupos en cada arma, no se recomendó su ascenso al grado inmediatamente superior del señor Mayor Oscar Giraldo García. (…) Fue enfático en advertir que, “no hubo violación al debido proceso pues simple y llanamente el militar pendiente por ascenso, debe cumplir con los requisitos que la ley ordena, entre ellos el concepto favorable del Comité de Evaluación, debidamente designado para estudiar a los oficiales que reunían el requisito de tiempo para ser considerados para ascender al grado inmediatamente superior.” Agregó señalando que, el comité de evaluación, dados los cupos que se tienen en estos, estudia muy a fondo la historia laboral del militar, además que se toman en cuenta las necesidades de la fuerza en el momento de estudio, los cupos en cada arma, este determinó no recomendar el ascenso al grado inmediatamente superior, y mediante concepto final agregó: “El comité recomienda que el señor oficial no puede ser considerado para ascenso por tener concepto negativo, ética y virtudes militares emitido por el Señor General Jefe de Estado Mayor y Segundo Comandante del Ejército”. (…) Finalizó afirmando, que lo pretendido con la presente acción de tutela es dejar sin efecto un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, no siendo esto 3 Folios 94 a 102 C.O posible por vía constitucional pues la acción tutelar tiene un carácter residual,

preventivo y subsidiario, por lo accionante cuenta con otros mecanismos judiciales para proteger su derecho. A través del auto del 12 de agosto de 20154 el a quo solicitó a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional aclarar cuáles son sus funciones, la constancia de notificación del acto administrativo que negó el ascenso al Mayor Oscar Giraldo García y el concepto negativo de ética y virtudes militares. Mediante oficio del 19 de agosto de 20155 el Teniente Coronel Oscar Armando Rodríguez Ruiz, indicó que la decisión que negó la promoción no se notifica al personal que no es considerado para ascender al grado superior, es decir, su no inclusión en el Decreto de ascenso deja sentado el hecho que no fueron ascendidos. SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante providencia del 20 de agosto de 2015, declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela la considerar que, “sea lo primero aclarar que el decreto 2414 del 28 de noviembre de 2014, por medio del cual se ascendió a unos oficiales de las Fuerzas Militares, contiene, como es obvio, una decisión administrativa que para el caso en particular del oficial excluido implicó la negación del ascenso pretendido, por lo que, en principio, su revisión o control de legalidad corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa; y que por tanto, la acción de tutela, debido a su carácter subsidiario y residual, soló procedería como mecanismo subsidiario para conjurar una vulneración actual o inminente, siempre y cuando ese medio

4 Folio 112 C.O 5 Folios 116 y 117 C.O judicial no sea eficaz o idóneo para la protección inmediata de los derechos fundamentales, en aras de evitar un perjuicio irremediable. (…) Se tiene que la acción de tutela no ha sido planteada como mecanismo transitorio, sino directamente como un mecanismo de defensa judicial, éste carece de la idoneidad y eficacia suficientes para lograr su objetivo: el ascenso al grado de Teniente Coronel. (…) Pues bien, aunque es cierto que el actor no fue incluido en el acto administrativo por el cual se ascendió a unos oficiales del Ejército Nacional, de las pruebas arrimadas no se desprende la existencia de un acto o una omisión que ponga en riesgo de manera inminente los derechos fundamentes del actor, aparte de que de los hechos narrados no se observa ninguna situación de consecuencias funestas e irreparables. (…) Además no se vislumbra la arbitrariedad alegada que pudiera afectar el buen nombre o la honra del accionante, máxime si se tiene en cuenta que la decisión administrativa de la que se duele surgió como manifestación de la potestad discrecional del cuerpo colegiado que en el estudio de su folio de vida encontró anotaciones que a juicio del mismo no permitían recomendarlo para el ascenso al grado inmediatamente superior. Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados, la acción de tutela no está llamada a prosperar. Conviene advertir que existe otro mecanismo judicial de defensa que según

lo informado, no ha sido empleado por el actor, que corresponde al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual, además, contempla la posibilidad de que el juez administrativo adopte medidas cautelares con el fin de proteger y garantizar, de manera provisional, lo que se busca amparar o el objeto del proceso. IMPUGNACIÓN DEL FALLO En tiempo presentó el accionante su inconformidad contra el fallo a-quo, solicitando se revoque la decisión de instancia y se proceda al amparo deprecado, dado que al no ser notificado del Decreto que ascendió a un grupo de oficiales del Ejército Nacional, no es posible atacar la legalidad de una acto administrativo del cual no ha sido notificado, hecho que permite la procedencia del amparo constitucional pues se está enfrente de una arbitrariedad de la autoridad administrativa. Adicionalmente se le han desmejorado sus condiciones laborales por cuanto al no recibir el ascenso al que tiene derecho, no puede recibir el aumento salarial del que gozan los oficiales que ostentan el grado inmediato afectando esto todas sus pretensiones sociales, sumado a esto se pone en riesgo la permanencia en la FFMM por cuanto en virtud del Decreto 1790 de 2000 establece un tiempo máximo de permanencia en cada grado por edad, so pena de un retiro forzoso razón por la cual se está direccionado la baja del servicio. Finalizó señalando que en ningún momento a su representado se le notificó de la investigación administrativa por presuntas irregularidades halladas en el Cuartel General de la Cuarta Brigada, siendo hechos nuevos para el señor Giraldo García, incluso, la no anotación de esta investigación en la hoja de vida, documentos que son los únicos plenamente válidos para valorar el

desempeño, no puede entonces tomarse esa investigación como parámetro para negar el ascenso. CONSIDERACIONES DE LA SALA Acorde con el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las respectivas Salas de los Consejos Seccionales de la Judicatura como órganos integrantes de la Rama Judicial les asiste la facultad de administrar justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela conforme lo previó el artículo 86 y el decreto 1382 de 2000. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278

del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”6 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Caso concreto. El apoderado judicial del señor Oscar Giraldo García consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, honra, buen nombre, promoción laboral y debido proceso, al no ser ascendido al grado de Teniente Coronel del Ejército Nacional aun cuando cumplía con la totalidad de los requisitos legales. Se encuentra dentro del expediente que el accionante no fue incluido en el grupo de oficiales de las Fuerzas Militares que fueron ascendidos al grado de Teniente Coronel, dicho ascenso se dio por medio del DECRETO 2414 DEL 28 DE NOVIEMBRE DE 2014, lo cual implica que el paso del tiempo ha demostrado lo innecesario de la intervención del juez de tutela por la falta de

6 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. apremio en el titular de los derechos invocados para buscar su protección, pues la acción de petición de amparo constitucional se dio en memorial del 3 de agosto de 2015, esto es aproximados siete (8) meses con posterioridad a la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales, con la decisión tomada por Ejército Nacional, término que obviamente da al traste con principios de razonabilidad. Por lo tanto, ese término no puede pregonarse como respeto al principio de inmediatez, pues el mismo no es indicativo de premura y urgencia para reparar violación de derechos que por su naturaleza requieren rápida protección. Quiere decir entonces, que la incuria demostrada conlleva a la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, porque tal instituto jurídico no tiene la virtud de habilitar unos términos de razonabilidad que implican inmediatez para acudir en búsqueda de amparo constitucional, pues cuando se trata de derechos fundamentales, la circunstancia misma de su vulneración obliga a buscar en forma inmediata evitar que se continúe esa violación o que se de cuando es inminente tal afectación. El transcurso del tiempo en exceso permite deducir lo innecesario de la acción de tutela. Menos tiene este tipo de acciones la virtud de sanear olvidos o falencias defensivas al interior de los estadios procesales creados para cada proceso según su naturaleza. Precisamente frente a la improcedencia por demorar su actuar ante la jurisdicción constitucional, lo cual traduce además incuria no subsanable por vía de la acción de tutela, ha precisado la Corte Constitucional en la

Sentencia T-890 del 2 de noviembre de 2006, con ponencia del Magistrado Nilson Pinilla Pinilla, en cuanto a la oportunidad como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción de tutela, resaltó: “Según constante jurisprudencia de esta corporación, el carácter inmediato de la protección que depara la acción de tutela supone que el remedio adoptado por el juez sea de aplicación urgente, por lo cual quien acude al amparo constitucional debe hacer uso del mismo en forma oportuna.

Quiere significar lo anterior, que el juez no está obligado a atender una solicitud de amparo cuando el afectado injustificadamente, por desidia o desinterés, ha dejado pasar el tiempo para elevarla, pues la inmediatez es consustancial a la protección que brinda la acción de tutela como mecanismo de defensa de los derechos fundamentales. Ante la actual ausencia de un plazo para ejercer la acción de tutela y la indeterminación a priori de un lapso en forma general para todos lo casos, por vía jurisprudencial se ha establecido la necesidad de que sea ejercida en un plazo razonable, para así permitir que el juez pueda tomar las medidas urgentes que demanda la protección del derecho fundamental vulnerado, término que por ahora debe ser ponderado por el juez en cada situación concreta, atendiendo la finalidad de dicha institución… Además, es entendido que tratándose de procesos judiciales, por supuesto en cuanto pudiera presentarse una real vía de hecho, el juicio sobre la razonabilidad del término ha de ser más riguroso, en comparación con los de otros casos que se llevan ante la justicia constitucional… Según la Corte

Constitucional7, ‘la inmediatez tiene particular relevancia tratándose de la impugnación de providencias judiciales, porque no puede mantenerse indefinidamente la incertidumbre en torno a la firmeza de las decisiones judiciales’… Así pues, cualquiera sea la posición asumida sobre el tema, la inmediatez es parámetro inicial obligado para valorar la oportunidad en el ejercicio del amparo constitucional, máxime en los muy excepcionales casos que puede dirigirse contra providencias judiciales, eventualmente constitutivas de verdaderas vías de hecho… En suma: la oportunidad es un requisito esencial de procedibilidad para el ejercicio de la acción de tutela, el cual debe ser verificado por el juez atendiendo las circunstancias fácticas de la situación a definir, debiendo ser especialmente exigente en los eventos en que por medio de este mecanismo se pretende cuestionar decisiones judiciales, dada la necesidad de asegurar la estabilidad del ordenamiento jurídico...” (subrayado y negrilla fuera del texto). En la sentencia T-815 del 27 de agosto de 2004, con ponencia del Magistrado (E) Rodrigo Uprimy Yepes, se concluyó: “para determinar la inmediatez del daño como requisito de procedibilidad en las peticiones de amparo, 7 Sentencia T-013 de 2005 (19 de enero), M. P. Rodrigo Escobar Gil. debe analizarse si el actor agotó todos los medios de defensa judicial a su alcance, s i la no interposición de la acción de tutela fue debida a razones ajenas a su voluntad y si transcurrió un lapso breve entre la sentencia de unificación de la corte

constitucional y el recurso de amparo” (subrayado y negrilla fuera del texto). De igual forma, en la sentencia T-222 del 23 de marzo de 2006, con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández, concluyó que el principio de inmediatez constituye un requisito sine qua non de procedibilidad de la acción de amparo e indicó en aquella ocasión: “De conformidad con lo establecido por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable y oportuno. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica…”. Resaltó que desde sus primeras sentencias, esa Corte ha considerado la inmediatez como característica propia de este medio judicial de defensa (sentencia C-542 de 1993); que la inexistencia de un término de caducidad no significa que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable (sentencia SU-961 de 1999) y ese tiempo se mide por la urgencia manifiesta de proteger el derecho. Oportuno es afirmar que el respeto por la seguridad jurídica y la efectividad de los derechos fundamentales de los intervinientes en el asunto ordinario, no puede convertir la acción de tutela en un instrumento que desestabilice el orden institucional, siendo el principio de inmediatez uno de los instrumentos jurisprudenciales, en desarrollo del mismo artículo 86 de la C.P. que la Corte

Constitucional ha pretendido resolver por la tensión existente entre orden y seguridad, entre protección efectiva de los derechos y estabilidad. Se viene considerando que el juicio sobre la razonabilidad del término ha de ser riguroso en comparación con los otros casos que se llevan ante la justicia constitucional, pues fue el mismo legislador –el constituyente primarioquien consideró este elemento al regular en el artículo 86 de la C.P. en la obligación de acudir en forma inmediata al juez de tutela, principio que va en doble vía, en cuanto obliga al juez a proceder en forma inmediata al amparo del derecho que encuentre vulnerado. Así pues, el plazo razonable no se ha establecido a priori, sino que serán las circunstancias del caso concreto las que lo determinen. Sin embargo, se ha indicado que deben tenerse en cuenta algunos factores para analizar la razonabilidad del término, como: 1) la existencia de un motivo válido para la inactividad de los actores; 2) si esa inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión y, 3) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados. Circunstancias todas estas ajenas o por lo menos ausentes en el caso de autos, pues ningún argumento se planteó al respecto por parte interesada. No se intentó por lo menos justificar su incuria, lo cual no se aviene con la trascendencia que implica la vulneración de derechos fundamentales que puso de presente, más aún cuando los fallos disciplinario no tienen la virtud de restablecerle o dignificarle el trabajo, porque bajo esa acción se ventila la

conducta funcional sin atender para efectos del quejoso modalidades de restablecimiento. Menos aún que el buen nombre del quejoso tenga reivindicación por vía disciplinaria, cuando son debates propios de otros estadios no reparables por la jurisdicción constitucional, por cuanto el debate ético-funcional o ético-profesional se circunscribe a los extremos Estado y disciplinable, siendo la actividad del quejoso de mera coadyuvancia. Pero independientemente de ello, se impone como se dijo, la declaratoria de improcedencia por desconocimiento del requisito de inmediatez. Por lo tanto, el juez de tutela no ve normal que se acuda sólo en aproximados ocho (8) meses después de la expedición del Decreto 2414 que ascendió a algunos oficiales de las fuerzas armadas, dada el 28 de noviembre de 2014, para presentar un hecho supuestamente anormal que le afecta derechos fundamentales, cuando por tener tal naturaleza son personalísimos y la búsqueda de su protección en el tiempo debe ser consustancial a la naturaleza del mismo. Conforme a lo anterior es que deviene la improcedencia, decisión que si bien coincide con la del a quo, las motivaciones difieren en su esencia, pues no se confirma la improcedencia por existencia de otro medio, sino por la falta de inmediatez para acudir a este mecanismo constitucional. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley; RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA incoada mediante apoderado judicial por el señor OSCAR

GIRALDO GARCÍA contra el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional Colombia, conforme las motivaciones dadas en esta providencia. SEGUNDO. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, previa notificación de este provisto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE

Magistrado GÓMEZ Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ

Magistrado MORA Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial