CSDJ - F11001110200020150379201ADJUNTA20151015160140-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., siete de octubre de 2015 Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110011102000201503792 01 Aprobado en Sala No. 084 de la misma fecha

Accionante: LUIS EDUARDO MESA LUNA

Accionado: DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL

Asunto: IMPUGNACIÓN FALLO DE TUTELA

Decisión: CONFIRMA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 11 de septiembre de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de

Bogotá1, en el amparo constitucional de la referencia. I.- ANTECEDENTES 1 Conformada por los Magistrados RAFAEL VÉLEZ FERNÁNDEZ (Ponente) y ANTONIO

SUÀREZ NIÑO.

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: LUIS EDUARDO MESA LUNA, por intermedio de apoderada judicial acudió en acción de tutela, (fls 1 y 2), en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y al debido proceso administrativo, presuntamente vulnerados por la entidad demandada, según la situación fáctica que se sintetiza enseguida.

Estuvo vinculado al Ejército Nacional a partir del 22 de marzo de 1990 en condición de soldado voluntario. Posteriormente fue designado Soldado

Profesional y fue retirado de la institución con novedad fiscal 30 de junio de 2010, con derecho a asignación de retiro. Durante más de 20 años al servicio del Ejército Nacional, adquirió serias lesiones y afecciones que le dejaron secuelas permanentes, impidiéndole llevar una vida normal. Una vez fue retirado de la institución, inició los trámites correspondientes a la Junta Médico Laboral por retiro a que tenía derecho, para lo cual entregó la ficha médica diligenciada, previa practica de los exámenes médicos que le fueron ordenados, así como las valoraciones por audiometría y psicología en la forma requerida. En el momento de radicar la ficha médica le fue informado que la misma sería calificada y que posteriormente se expedirían las órdenes para la práctica de los conceptos médicos especializados, para lo cual dejó la dirección de su domicilio porque reside en la ciudad de Tunja -Boyacá-. Esperó durante varios meses que le llegaran las órdenes médicas para los conceptos por las especialidades descritas, lo que nunca sucedió, razón por la cual se desplazó hasta la ciudad de Bogotá para indagar por los mismos, pero se le informó que debía seguir esperando. Luego se comunicó telefónicamente con la Dirección de Sanidad del Ejército, pero le indicaron que debía presentarse personalmente a la Dirección de Sanidad en la capital de la República, lo que efectivamente hizo, ocasión en la que se le hizo saber que el término para la práctica de la Junta Médica estaba vencido y por ello no se realizaría. Luego de mucho insistir y ante la falta de respuesta, el 4 de noviembre de

2014 radicó derecho de petición ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a través del cual solicitó la práctica de la Junta Médico Laboral, lo que no obtuvo respuesta, debiendo insistir el 7 de abril de 2015. Mediante oficio del 26 de marzo de 2015, la Dirección de Sanidad del Ejército le informó que efectivamente se encontró radicada la ficha médica, habiendo sido calificada el 7 de enero de 2011, procediendo a ordenar los conceptos de audiometría tonal seriada, potenciales evocados auditivos, otorrinolaringología, endoscopia dermatología, medicina interna y ortopedia, que era obligatorio su realización, pero se presentó abandono del tratamiento. Considera que la respuesta es irregular, al resultar imposible que se le exija la práctica de unos conceptos cuyas órdenes nunca fueron entregadas a pesar de que estuvo siempre pendiente de las mismas, sin que se le hayan asignado las citas respetivas. Señaló que su situación económica es precaria, pues si bien está devengando una asignación de retiro que apenas corresponde a $721.000.oo mensuales, de la que se le descuenta el aporte a salud, se le impide estar en la ciudad de Bogotá durante un lapso prolongado, al no contar con recursos para pagar estadía, alimentación y gastos de traslado, razón por la cual no se puede presentar ante la Dirección de Sanidad todos los días para vigilar el trámite de la Junta Médico Laboral. Por lo anotado, pidió la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la salud y al debido proceso administrativo y en consecuencia, se

ordene la práctica de la Junta Médico Laboral, a fin que se determine la pérdida de su capacidad laboral y el origen de las lesiones y afecciones que padece.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a ia entidad demandada Mediante auto del 1o de septiembre de 2015 (fl 13), el A-quo asumió conocimiento de la tutela y, en consecuencia, ordenó notificar inmediatamente la admisión del amparo al Director de Sanidad del Ejército Nacional, y vinculó a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército, al Ministerio de Defensa Nacional y al Ejército Nacional, enviándoles copia de la misma para que ejerzan sus derechos de contradicción y defensa dentro de las 48 horas siguientes al recibo del oficio respectivo.

Para esos efectos se expidieron las comunicaciones a que había lugar (fls 14 a 18). 2.2. Intervención de la demandada y de los vinculados El Director de Negocios Generales - Jefatura Jurídica Integraldel Ejército Nacional (fl 19), pidió desvincular de la tutela a esa Dependencia, por cuanto por competencia funcional, el escrito de tutela y notificación de la misma, fue remitida a la Dirección de Sanidad del Ejército. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (fls 21 a 23), solicitó rechazar por improcedente la solicitud de amparo, ante la carencia actual de objeto por hecho superado con la respuesta al derecho de petición. Al referirse a los hechos, señaló que la ficha médica fue entregada y calificada y

se ordenaron los conceptos, pero es responsabilidad del paciente verificar su situación de calificación de la ficha como lo hacen el resto de los usuarios que solicitan Junta Médico Laboral. Enfatizó en que el actor inició el trámite, pero abandonó el tratamiento, además, las órdenes de conceptos son emitidos en Bogotá, pero se pueden diligenciar en cualquier Establecimiento de Sanidad Militar.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela Obran como pruebas, las siguientes: Constancia del tiempo de servicios en el Ejército Nacional del actor (fl 4).

Copia del derecho de petición radicado por el actor el 4 de noviembre de 2014 en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por medio del cual pidió la realización de la Junta Médico Laboral (fl 6). Copia de la solicitud que el actor radicó el 15 de abril de 2015 en la Dirección de Sanidad del Ejército, reiterando lo solicitado y la respuesta a lo pedido el 4 de noviembre de 2014 (fl 10). Copia de la respuesta del 26 de marzo de 2015 suscrita por el Oficial Jurídico de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército (fl 11).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 11 de septiembre de 2015 (fls 42 a 55) el A quo declaró improcedente la solicitud de amparo constitucional, luego de sostener que acorde con la documentación allegada, la ficha médica del actor fue calificada el 7 de enero de 2011, sin que se observe ningún elemento probatorio del cual pueda desprenderse que hubiese elevado alguna solicitud tendiente a la obtención de las órdenes médicas y solamente se refirió al

tema hasta el 4 de noviembre de 2014,fecha en la que elevó derecho de petición que le fue contestado el 26 de marzo de 2015. De esa manera, el actor dejó trascurrir más de tres años desde que fue calificada la ficha médica de su interés, sin que acredite las solicitudes que afirmó realizar, luego de lo cual pasaron más de cinco meses desde que le fue contestado el derecho de petición con el cual le brindaron respuesta al respecto y solo hasta ahora acudió en procura del amparo constitucional.

5. Impugnación del fallo de tutela Dentro de los términos legales para ello (fls 36 a 38), el actor por intermedio de su apoderada, impugnó el fallo de amparo, con fundamento en similares argumentos a los del escrito de tutela. Agregó no ser cierto que las órdenes médicas puedan reclamarse en cualquier dispensario del Ejército Nacional.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA -2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria

del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo La Sala debe determinar si la Dirección de Sanidad del Ejército vulneró los derechos fundamentales alegados por el actor luego de su desvinculación de la institución con asignación de retiro, generado a su juicio por la negativa en convocar a Junta Médico Laboral, previa realización de exámenes médicos por especialidades ordenadas, que según la demandada, no se realizaron por abandono del proceso por parte del interesado. Precisa la Sala que el problema jurídico planteado se resolverá aplicando en concreto las normas que guían el asunto, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia.

3. La Sala confirmará la decisión impugnada, en razón a que luego de la calificación de la ficha médica, el actor no continuó con el trámite de la definición de su situación médico laboral luego de la desvinculación del Ejército con asignación de retiro, sin que se advierta justa causa para ello Como lo ha recordado esta Sala en otras oportunidades, la capacidad psicofísica, entendida como el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico deben reunirse por las personas, al ingresar y permanecer en las Fuerzas Militares y de Policía Nacional (art. 2º, 3º Decreto Ley 1796 de 2000), así como al retiro de las mismas (art. 3º y 4º-10 ibídem ), será calificada y emitida por los médicos de

la Dirección de Sanidad de la respectiva fuerza o de la Policía Nacional, previa autorización de dicha Dirección (parágrafo art. 3º ejusdem). En lo relacionado con los exámenes para retiro, tienen carácter definitivo para todos los efectos legales y, deben practicarse dentro de los dos meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio para todos los casos, pero cuando por causa justificada el retirado no se presentare dentro de ese término, el examen se practicará por cuenta del interesado en los Establecimientos de Sanidad Militar, exigiéndose continuidad entre tales exámenes, los tratamientos derivados de los mismos y la correspondiente Junta Médico Laboral. Del mismo modo, “Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación” (art. 8º ibídem). A su vez, corresponde, entre otros, a la Junta Médico Laboral, valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, clasificar el tipo de incapacidad psicofísica, determinar la disminución de la capacidad psicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar reubicación laboral de ameritarlo, calificar la enfermedad según sea común o profesional, determinar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el informe administrativo por lesiones y, fijar los índices respectivos de lesión, si a ello hubiere lugar (art. 15 ejusdem).

Para efectuar la función descrita, la Junta Médico Laboral debe contar con la ficha médica de aptitud psicofísica, los conceptos médicos emitidos por los especialistas que especifiquen el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado y, el informe administrativo de lesiones. Recibidos los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes, la Junta Médico Laboral “se deberá realizar a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes” (art. 16 ibídem). En todo caso, la autorización para la reunión de la Junta Médico – Laboral, está a cargo del Director de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional, por solicitud de medicina laboral o por orden judicial (art. 18), pudiendo convocarse por disminución de la capacidad laboral, de existir informe administrativo por lesiones, cuando la incapacidad sea igual o superior a 3 meses continuos o discontinuos, en un año, contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total, cuando existan patologías que así lo ameriten y, por solicitud del afectado (art. 19). Sobre el tema, la Corte Constitucional2 ha sostenido que la Junta Médico Laboral es la instancia que debe determinar las lesiones sufridas por el personal bajo el mando del respectivo comandante o jefe, según las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se produjeron. Enfatizó igualmente esa Corporación3, en que la valoración de la pérdida de la capacidad laboral constituye un medio para garantizar los derechos fundamentales, a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital, por

cuanto dicha evaluación permite no solo determinar y especificar las causas que originan la disminución de la capacidad laboral, sino que, por ejemplo, es un requisito indispensable para establecer si debe reconocérsele la pensión que asegure su sustento económico, dado el deteriorado estado de salud. De la misma manera, permite establecer si las lesiones se produjeron en servicio y por causa o con ocasión del mismo, supuestos en los que se materializa el principio de continuidad, y se genera a favor de quienes sirven a la Nación mediante las armas, el derecho a seguir recibiendo atención médica integral por parte del sistema de salud de las fuerzas militares y de policía, de modo 2 Sentencia T-958 de 2012. 3 Sentencia T-038 de 2011. que se salvaguarde su vida, salud e integridad, “aun cuando se han desincorporado de la institución”4. Reiteró igualmente que los derechos fundamentales resultan afectados, tanto por la negación del derecho a la valoración por la Junta Médico Laboral, como cuando “no se práctica a tiempo, complicando en algunos casos la situación del afectado”5. En el caso concreto, esta Sala encuentra que el señor Luis Eduardo Mesa Luna, se desvinculó del Ejército Nacional como Soldado Profesional con novedad fiscal del 20 de junio de 2010, luego de 20 años, 3 meses y 8 días de servicio (fl 154). El 4 de noviembre de 2014 (fls 6 a 8), a través de su apoderada judicial solicitó la convocatoria de Junta Médico Laboral, en razón a las lesiones y afecciones que padece y que fueron adquiridas durante su vinculación al

Ejército Nacional y que no habían sido calificadas, para que se determine la disminución de su capacidad laboral y la imputabilidad de las lesiones. Del mismo modo, solicitó que previo a la práctica de dicha Junta, se ordene expedir los conceptos por parte de los especialistas que lo han venido atendiendo. Ante la falta de respuesta, el 7 de abril de 2015, se pidió responder el derecho de petición (fl 10). A través de oficio del 26 de marzo de 2015 (fl 11), la Dirección de Sanidad del Ejército le indicó que verificado el sistema, se observa que la ficha médica fue calificada el 7 de enero de 2011, oportunidad en la que se ordenaron los conceptos por audiometría tonal seriada, potenciales evocados auditivos, otorrinolaringología, endoscopia, dermatología, medicina interna y 4 Sentencia T-516 de 2009. 5 Sentencia T-038 de 2011. ortopedia, por consiguiente, era su obligación realizarse los conceptos médicos citados, presentándose abandono del tratamiento, pues los resultados de tales conceptos no se encontraron. Lo descrito fue reiterado por la Dirección de Sanidad del Ejército en la respuesta a la acción de tutela (fls 21 a 23). Luego de verificados los hechos y pretensiones, la respuesta al traslado de la tutela por parte de la demanda, así como las pruebas obrantes en el proceso constitucional, esta Sala está de acuerdo con el Despacho judicial de instancia, en cuanto a la falta de acreditación del principio de inmediatez, entendido como el término razonable en el que debe pedirse la intervención

del juez constitucional, para que remueva los obstáculos que por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en las condiciones descritas en el artículo 86 y en el Decreto 2591 de 1991, no permiten el goce de los derechos fundamentales. Es que esperar meses, incluso aproximadamente tres años entre el momento de la radicación de la ficha médica y su calificación que se produjo el 7 de enero de 2011, hasta el momento de acudir en derecho de petición el 4 de noviembre de 2014, y más de 4 años desde el primer momento, hasta la radicación de la acción de tutela el 31 de agosto de 2015 (fl 12), hace notoria la incuria del accionante en la continuación del tratamiento médico, pues es claro que si inició el procedimiento para la definición de su situación médico laboral por desvinculación del Ejército Nacional con asignación de retiro con novedad fiscal 30 de junio de 2010, a partir de ese momento contaba con dos meses siguientes a esa novedad, salvo que por causa justificada no se presentare dentro de ese lapso, evento en el cual los exámenes se adelantarán por cuenta del interesado en los Establecimientos de Sanidad Militar (art. 8º Decreto 1796 de 2000). Ciertamente, el actor se presentó dentro del término descrito, como puede inferirse de la calificación de la ficha médica respectiva el 7 de enero de 2011, pero a partir de allí, únicamente volvió a entenderse del asunto hasta el 4 de noviembre de 2014, cuando elevó la solicitud a la Dirección de Sanidad del Ejército para convocatoria de Junta Médico Laboral, sin que

emerja prueba alguna que advierta una causa justa para no haber continuado con el trámite de la definición de sus situación médico laboral con proximidad a la primera fecha citada, o que haya acudido de inmediato a solicitar la práctica de los exámenes por las especialidades médicas ordenadas cuando se calificó la ficha médica, de donde hubiera podido emerger la renuencia de la demandada en hacerlo, supuesto en del cual no podría predicarse incuria o negligencia del accionante. Las razones expuestas, son suficientes para confirmar el fallo impugnado que declaró improcedente el amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR, por las razones expuestas, el fallo de tutela proferido el once (11) de septiembre de dos mil quince (2015), por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en cuanto DECLARÓ IMPROCEDENTE la protección de los derechos fundamentales alegados, en la acción de tutela a la que acudió LUIS EDUARDO MESA LUNA, a través de apoderada judicial, contra LA

DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL.

SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado Continúan firmas……..

WILSON RUIZ OREJUELA

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial