CSDJ - F11001110200020150426501ADJUNTA20151119094216-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., once de noviembre de dos mil quince Magistrado Ponente Dr. MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS Radicación No. 110011102000201504265 01 Aprobado según Acta No. 093 de la misma fecha

Accionante: RICARDO FEDERICO NIETO MORALES

Accionado: JEFE DE DESARROLLO HUMANO DEL EJÉRCITO

NACIONAL

Asunto: IMPUGNACIÓN DEL FALLO DE TUTELA

Decisión: CONFIRMA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 6 de octubre de 2015 por la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, en el amparo constitucional de la referencia. I.- ANTECEDENTES 1 Sala conformada por los Magistrados OLGA FANNY PACHECO ÁLVAREZ Y MARTHA

INÈS MONTAÑA SUÁREZ.

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: RICARDO FEDERICO NIETO MORALES, acudió en acción de tutela (fls 1 a 9) buscando la protección de sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la estabilidad laboral reforzada, al debido proceso y a la libertad de expresión, presuntamente vulnerados por la demandada, según los hechos narrados y que se consignan a continuación.

Desde el 1º de enero de 2007 se ha desempeñado como trabajador oficial en el Ejército Nacional, ejerciendo las funciones de operario de mantenimiento en el Batallón de Intendencia No. 1 “Las Juanas”, situado en la carrera 50 No. 19-92 de Bogotá D.C., que tiene como función el desarrollo y fabricación de vestuario, calzado y elementos de intendencia, para satisfacer las necesidades del Ejército Nacional. Las funciones que ha venido desempeñando en el Batallón de Intendencia son permanentes, habituales y reiteradas y, en donde se han venido presentado gravísimas irregularidades, tales como violencia moral contra los trabajadores oficiales, mediante diferentes tácticas, como amenaza periódica y sistemática en el sentido de no renovación de contratos en diciembre de cada año, y que algunos de los trabajadores serán reincorporados a unas empresas de servicios temporales, con deterioro de las garantías laborales como trabajadores oficiales y, amenaza de despedir trabajadores con problemas de salud. Por esas irregularidades se sintió en el deber de poner esos hechos en conocimiento de los órganos de control y, junto con otros compañeros promovieron la firma de una queja radicada el 27 de julio de 2015 ante la Procuraduría General de la Nación, que fue suscrita por aproximadamente 500 personas. En un acto de retaliación se agravó la persecución laboral, pues el 4 de agosto de 2015 el Jefe de Talento Humano del Ejército Nacional, tomó la decisión administrativa de terminar su contrato como trabajador oficial, sin expresarle formal y oportunamente las necesidades del buen servicio que

querían satisfacer, lo que considera injusto e ilegal y que le ocurrió con tres más de sus compañeros. Se hizo explícito el reconocimiento de la ilegalidad al expresamente reconocer que la terminación del contrato de trabajo era sin justa causa, lo que constituye confesión de haber actuado de manera ilegal e injusta, así como se envió un mensaje a los demás trabajadores oficiales de dicho Batallón, consistente en que quien se atreva a denunciar el irrespeto de sus derechos laborales, será despedido. El 25 de agosto de 2015 radicó la reclamación administrativa laboral contra su retiro del servicio, pidiendo su reintegro o el restablecimiento de su contrato de trabajo, pues día a día se agrava la precaria situación económica en la que lo ha situado el ilegal despojo de su empleo, pero hasta la fecha no se ha resuelto. Actualmente está sin trabajo, sin salario y totalmente desprotegido, su subsistencia está amenazada, pues es padre cabeza de familia, tiene 42 años de edad y 3 hijos menores, de 2, 8 y 16 años que conviven con él por los cuales responde económicamente. Por su edad, no ha podido encontrar trabajo para solventar sus gastos y los de sus dos hijos menores de edad, está atrasado en el pago de cánones de arrendamiento y su arrendador le pidió desocupar el apartamento y no tiene para donde irse con su familia, sin que cuente con dinero para sus gastos de alimentación, vestido, transporte, uniforme, pues está totalmente desprotegido. Por lo indicado pidió la protección de los derechos fundamentales a la vida, al trabajo, al mínimo vital, al debido proceso, a la libertad de expresión y a la

estabilidad laboral reforzada y, en consecuencia, se ordene al Ejército Nacional el inmediato reconocimiento y pago de los emolumentos laborales que se le han dejado de cancelar y, finalmente, que se prevenga a la accionada para que respete su estabilidad laboral.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada Mediante auto del 24 de septiembre de 2015 (fls 66 y 67) se admitió a trámite la acción de tutela y se ordenó vincular al Ejército Nacional –Jefe de Desarrollo Humano-, así como tercero al Batallón de Intendencia “Las Juanas”, así como oficiar a la accionada para que ejerza sus derechos de contradicción y defensa dentro de las 24 horas siguientes, contadas a partir del recibo de la comunicación respectiva.

En auto de esa misma fecha se negó la medida provisional pedida (fls 68 a 70). Para esos efectos, se expidieron los oficios respectivos (fls 71 a 74). 2.3. Intervención de la demandada y de los vinculados El Comandante del Batallón de Intendencia No. 1 “Las Juanas”, pidió se declara improcedente la acción de tutela, con fundamento en que carece de la inmediatez y la subsidiariedad de ese medio de defensa judicial, pues si existían supuestas irregularidades desde el 4 de agosto de 2015, acudió a la tutela 50 días después y, sus reales pretensiones son las de un proceso ordinario laboral, no existe perjuicio irremediable, por cuanto el empleador puso a su disposición el dinero de la correspondiente liquidación de salarios y

prestaciones sociales que corresponden al contrato de trabajo, pero éste se niega a recibirlo y, el accionante no es sujeto de especial protección constitucional (fls 75 a 77).

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela Obran como pruebas dentro del expediente, entre otras, las siguientes: Copia de la queja suscrita, entre otros, por el actor, dirigida al Procurador General de la Nación (fls 10 a 34).

Copia del oficio del 4 de agosto de 2015 por medio del cual el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército le informó al actor sobre la terminación unilateral del contrato de trabajo (fl 37).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 6 de octubre de 2015 (fls 86 a 94) el A quo resolvió declarar improcedente el amparo solicitado, con fundamento en que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial, cual es la acción ordinaria laboral, sin que se advierte en la situación concreta perjuicio irremediable, pues si bien se hizo referencia al mismo, no se aportó ningún medio de convicción al respecto. Enfatizó en que el pago de arrendamiento y gastos de su familia puede morigerar si acude a reclamar la liquidación e indemnización que le fue otorgada por la accionada y que según la misma, se ha negado a recibir.

Finalmente, señaló que en este momento el accionante puede acudir a la demanda ordinaria, pues ya efectuó la reclamación administrativa respectiva.

5. Impugnación del fallo de tutela A través de escrito del 15 de octubre de 2015 (fls 99 a 107) el actor impugnó

el fallo de tutela, con similares argumentos al escrito introductorio de esa acción constitucional. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1 Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015. 2.2 Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo Esta Sala debe establecer si la demandada vulneró los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, al debido proceso y al mínimo vital, alegados por el accionante, al darle por terminado el contrato de trabajo sin justa causa con indemnización. La Sala precisa que la solución al problema jurídico planteado se hará en aplicación concreta de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela como medio residual y subsidiario de defensa de los derechos constitucionales fundamentales. 3.- La Sala confirmará el fallo emitido por el Despacho judicial de

instancia, en cuanto declaró improcedente la protección de los derechos fundamentales alegados En efecto, de las pruebas arrimadas al proceso de tutela tanto por el demandante, como por el demandado, se infiere que el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército el 4 de agosto de 2015 le comunicó al señor Ricardo Federico Nieto Morales en su condición de “Trabajador Oficial”, que previa solicitud del Batallón de Intendencia No. 1 “Las Juanas”, decidió dar por terminado de forma unilateral el contrato de trabajo No. 0529 suscrito el 23 de diciembre de 2014 con vigencia 1 de enero al 31 de diciembre de 2015, “por medio del cual fue contratado para ejercer el cargo que ha venido desempeñando. Esta terminación unilateral de su contrato de trabajo, es efectiva a la finalización de la jornada de trabajo del día 05 de agosto de 2015. Lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el artículo 50 del Decreto 2127 de 1945, así como en las facultades conferidas por el señor Ministro de la Defensa Nacional, mediante Resolución No. 6559 de 2015” (fl 78). Adjunto a esa comunicación, le fue remitido (i) acta de liquidación del contrato para su respectiva firma y devolución a la Unidad con el fin de continuar con el trámite administrativo correspondiente, (ii) desprendible de pago de la liquidación del contrato a término fijo No. 0529/2015; (iii) certificación laboral; (iv) certificación al cesante; (v) certificación de aportes pago al sistema de seguridad social y parafiscales y, (vi) carta autorización retiro de cesantías frente al Fondo Nacional del Ahorro.

La entrega de la comunicación a su destinatario se produjo el 13 de ese mismo mes y año, según certificación de la empresa de envío interrapidísimo (fl 79). Ciertamente la decisión de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa con indemnización, es considerada por el accionante como injusta y arbitraria por el señor Nieto Morales y es esa la razón por la cual solicita previo amparo de los derechos fundamentales alegados, se ordene su reinstalación a las labores que venía desempeñando. Luego de lo descrito, esta Sala recuerda que según lo regulado en el artículo 64 del Código Sustantivo de Trabajo2, el contrato de trabajo puede darse por 2 ARTICULO 64. TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO DE TRABAJO SIN JUSTA CAUSA. <Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente. terminado de forma unilateral sin justa causa por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de los perjuicios a cargo de la parte responsable, en los términos y condiciones dispuestas en dicha norma. Efectivamente eso fue lo que sucedió en el caso del accionante, pues el Ejército Nacional en su calidad de empleador dio por terminado el contrato de En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una

indemnización en los términos que a continuación se señalan: En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días. En los contratos a término indefinido la indemnización se pagará así: a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales:

1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.

2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos del numeral 1, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción; b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10), salarios mínimos legales mensuales.

1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.

2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los veinte (20) días básicos del numeral 1 anterior, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley, tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, se les

aplicará la tabla de indemnización establecida en los literales b), c) y d) del artículo 6o. de la Ley 50 de 1990, exceptuando el parágrafo transitorio, el cual se aplica únicamente para los trabajadores que tenían diez (10) o más años el primero de enero de 1991. trabajo suscrito entre las partes, al tiempo que le informó sobre la liquidación de las prestaciones sociales respectivas y la indemnización por la terminación unilateral de la relación contractual, que se le pagaría dentro de los 60 días siguientes. Esta Sala encuentra que el Ejército Nacional como empleador utilizó la facultad que le otorga la ley para terminar unilateralmente la relación laboral sostenida con el señor Nieto Morales, cumpliendo con el requisito de pagar la indemnización respectiva, último aspecto que no fue objeto de reproche por parte del actor, simplemente considera que dicha terminación unilateral fue injusta y arbitraria, afirmación que debe ser debatida en la jurisdicción ordinaria laboral, de donde emerge, en principio, la improcedencia de la acción de tutela, por la existencia de ese medio de defensa judicial, que según el tutelante, está pendiente de agotar, previa reclamación administrativa que radicó. Recuerda esta Sala que la Corte Constitucional3 reiteradamente ha señalado que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para obtener el reintegro laboral, en razón a que esas controversias pueden ventilarse ante la jurisdicción ordinaria y de lo contencioso administrativo, según la naturaleza de la vinculación. No obstante, esa regla general, encuentra excepción cuando se trata de “(i) personas en circunstancias de debilidad manifiesta por

causa de su condición económica, física o mental; o (ii) sujetos de especial protección constitucional que, a raíz de tal condición, pueden ser acreedores de una estabilidad laboral reforzada.4 En ambos eventos, la ineficacia o inidoneidad de los otros medios judiciales de defensa radica en las cargas 3 Corte Constitucional, sentencia T-276 de 2014. 4Sentencias T-576 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-198 de 2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-700 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-953 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-417 de 2010 (M.P. María Victoria Calle Correa) y T-633 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). procesales y los tiempos que les imponen a personas que no están en capacidad de soportarlas”. Agregó la Corte que “independientemente de que la acción de tutela sea propuesta por una persona en situación de debilidad manifiesta o un sujeto de especial protección constitucional, sólo será procedente si, como resultado de un perjuicio irremediable, los medios ordinarios de defensa resultan ineficaces o inidóneos a la luz del caso concreto. Su análisis y la evaluación del perjuicio irremediable debe realizarse con el ánimo de preservar la naturaleza de la acción de tutela. Esto es, (i) evitar que desplace a los mecanismos ordinarios al ser estos los espacios preferentes para invocar la protección de los derechos constitucionales5; y (ii) garantizar que opere únicamente como el

último recurso cuando, en una circunstancia específica, se requiere suplir los vacíos de defensa que presenta el orden jurídico para la protección de los derechos fundamentales.6”. En el asunto examinado, el accionante menciona tener 42 años de edad y tres hijos menores a su cargo y por razón de haber quedado sin empleo, su condición económica es precaria y por ello es acreedor de una estabilidad laboral reforzada, aspectos que para esta Sala como juez constitucional, según las pruebas arrimadas al proceso, no muestran, prima facie, que deba intervenir para deparar una protección transitoria de los derechos fundamentales alegados, mientras se acude a la jurisdicción ordinaria laboral, máxime, cuando, en primer lugar, el señor Nieto Morales no hace el más mínimo esfuerzo para establecer, a partir del salario que devengaba y los gastos para su manutención y el de sus hijos, el altísimo grado de afectación de su mínimo vital y con ello la situación de vulnerabilidad generada por la 5 Sentencias T-229 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y T-225 de 2012 (M.P. Humberto Sierra Porto). 6 Sentencias T-262 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-229 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). acción u omisión contraria al ordenamiento jurídico atribuida a la demandada, circunstancia que tampoco se infiere de la situación estudiada. Se enfatiza en que no basta con anexar al proceso formatos de servicios públicos, o del pago de matrículas en colegios o constancias de deudas bancarias, sin examinar

en concreto la forma en que impactan sus ingresos para determinar la disminución ostensible de los mismos y con ello de la subsistencia. En segundo lugar, el Ejército Nacional puso a disposición del actor la liquidación y la indemnización por la terminación unilateral del contrato, pero según esa entidad, el mismo se ha negado a recibir las sumas de dinero respectivas, lo que muestra, prima facie, que su situación no es en la práctica tan apremiante, pues no se explica cómo teniendo una disminución ostensible de su mínimo vital, no haya hecho uso de la liquidación e indemnización que fue puesta a su disposición por la entidad demandada. Es decir, en el caso concreto no emerge con meridiana claridad la existencia del perjuicio irremediable, con sus elementos característicos de inminencia o daño cierto y predecible pronosticado objetivamente; gravedad o nivel de intensidad del daño; necesidad de medidas urgentes o celeridad de las mismas por la prontitud del evento dañoso y, su impostergabilidad que va ligada a la anterior como consecuencia de la urgencia y gravedad, que conlleva la oportunidad de las medidas para conjurar el daño. Por lo anotado, se procederá a confirmar el fallo de tutela impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR, por los argumentos expuestos, el fallo proferido el seis (6) de octubre de dos mil quince (2015), por la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, por medio del cual declaró improcedente la acción de tutela a la que acudió RICARDO

FEDERICO NIETO MORALES, contra EL EJÉRCITO NACIONAL –JEFE DE

DESARROLLO HUMANO-.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS

Magistrado Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado Continúan firmas……

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrada Magistrada YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial