CSDJ - F11001110200020150535401ADJUNTA20161026101045-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110011102000201505354 01 Aprobado según Acta No. 97 de la misma fecha ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación promovido por el doctor Frank Giovanni Gonzalez Mejía, en calidad de Procurador 359 Judicial II Penal contra el auto interlocutorio del 22 de enero de 2016, proferido por el Honorable Magistrado Antonio Suárez Niño de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante el cual resolvió desestimar de plano la queja que motivó la actuación en contra del

abogado HERNÁN DARÍO MOLINA TINJACÁ.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La presente actuación tuvo su origen en la compulsa de copias ordenada el 2 de julio de 20151, por la Honorable Magistrada Paulina Canosa Suárez de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, contra el abogado HERNÁN DARÍO MOLINA TINJACÁ, para que se investigue si el togado, incumplió el deber contemplado en el artículo 28 numerales 15 y 21 de la Ley 1123 de 2007, al no haber comparecido a la audiencia de pruebas

y calificación para la cual había sido designado defensor de oficio del abogado disciplinado Iván Gabriel Fuentes Sánches, conllevando al fracaso de la misma, y habiendo sido citado en la dirección del registro nacional de abogados, ni presentó excusa, habiéndose dado 3 días para presentar su justificación2. 1 Folio 8 c.o 2 Folio 7 c.o 1ra instancia República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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Referencia: Abogado Apelación Auto Interlocutorio

Los hechos se desarrollaron así:

1. La Magistrada Paulina Canosa, mediante auto del 3 de marzo de 2015 designó como defensor de oficio dentro del proceso 2014-0271 al profesional HERNÁN DARÍO MOLINA TINJACÁ, para que el 16 de junio de la misma anualidad se hiciera presente en audiencia de pruebas y calificación provisional para ejercer la defensa del abogado Iván Gabriel Fuente3, ordenando enviar las comunicaciones de rigor y además comunicarse telefonicamente con el investigado.

2. El 15 de mayo de 2015, el señor escribiente Francisco Javier Monsalve libró los telegramas Nos. 3528-2014-0271 PCS y 3529-2014-0271 PCS, con el fin de citar al abogado investigado a la mencionada audiencia, enviandolos a las direcciones aportadas por el Registro Nacional de

Abogados. Igualmente se dejó constancia que la doctora Martha Yuried Fajardo Ardila, Oficial Mayor del Despacho, se trató de comunicar a los telefonos reportados sin obtener comunicación.

3. Por lo anterior, mediante auto del 2 de junio de 2015, se libró auto compulsando las copias, de donde surgió la presente investigación.

Por reparto conoció el Honorable Magistrado Antonio Suárez Niño, quien mediante proveído de 22 de enero de 2016, desestimó de plano la queja. DE LA DECISIÓN APELADA El A quo, a través de proveído del 22 de enero de 20164, decidió desestimar de plano la queja que motivó la presente actuación en relación con el abogado HERNÁN DARÍO MOLINA TINJACÁ, al considerar que no obran elementos para plantear la existencia de falta disciplinaria contra el abogado investigado, como quiera que se agotaron los 3 Folio 2 c.o. 1ra instancia 4 Folios 12 a 16 c.o 1ra instancia República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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Referencia: Abogado Apelación Auto Interlocutorio medios necesarios para surtir la notificación de su designación como defensor de oficio dentro del disciplinario No. 2014-0271, “no obra en el expediente constancia de que el

aquí investigado se hubiera enterado de manera efectiva de tal designación y como consecuencia de ello la programación de la diligencia de pruebas y calificación provisional que debía llevarse a cabo el 16 de junio de 2015”, por ende al no tener certeza del recibo de dichos telegramas y ante la ineficaz comunicación telefónica, concluyó que hay suficientes elementos para afirmar que el abogado no se dio por notificado de la actuación disciplinaria a la cual debió asistir. En consecuencia, acorde con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 1123 de 2007 al no existir mérito suficiente para iniciar actuación disciplinaria, desestimó la queja.

DE LA APELACIÓN5

Inconforme con la decisión proferida en sede de primera instancia, el doctor Frank Giovanni González Mejía, en calidad de Procurador 359 Judicial II Penal, interpuso y sustentó recurso de apelación el 29 de febrero de 2016, señalando que el Ministerio Público consideró que en atención al principio de investigación integral se debe replantear la decisión, al entender que agotado el envío de la citación de la audiencia a la dirección que aparece en el Registro Nacional de Abogados se tienen surtida en debida forma la comunicación, sin que se requiera hacerlo vía telefónica u otro medio diferente; señala además que precisamente porque no obra en el expediente recibido de la citación, lo propio es ordenar la práctica de pruebas que sustenten si realmente se surtió en debida forma o si por el contrario hubo irregularidades en la misma, por lo tanto solicitó revocar la decisión impugnada.

CONSIDERACIONES

1. Competencia 5 Folios 17 a 18 c.o 1ra inst.

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Referencia: Abogado Apelación Auto Interlocutorio Con fundamento en las atribuciones conferidas en los artículos 256 numeral 3° de la Constitución Política; 112 numeral 4° de la Ley 270 de 1996, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver el recurso de apelación promovido por el doctor Frank Giovanni Gonzalez Mejia, en calidad de Procurador 359 Judicial II Penal contra el auto interlocutorio proferido por el Honorable Magistrado Antonio Suárez Niño de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante el cual resolvió desestimar de plano la queja que motivó la actuación en contra del

abogado HERNÁN DARÍO MOLINA TINJACÁ.

Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional

de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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Referencia: Abogado Apelación Auto Interlocutorio referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, sus otras competencias.

En virtud de lo anterior y sin observar causal alguna que pueda invalidar la actuación hasta ahora adelantada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones legales que atañen el tema a debatir.

2. De la calidad de abogado.

Acorde con el certificado No. 00347-2016 del 22 de enero de 2016, se tiene que el abogado HERNÁN DARÍO MOLINA TINJACÁ, se identifica con la cédula de ciudadanía No. 79800413 y es portador de la tarjeta profesional No. 158121, vigente.6

3. Legitimidad para intervenir del Ministerio Público El artículo 65 de la Ley 1123 de 2007 nos indica quienes son los intervinientes, dentro de los cuales se encuentra el Ministerio Público y seguidamente en el artículo 66 las actuaciones disciplinarias en las cuales está facultado para intervenir “Artículo 65. Intervinientes. Podrán intervenir en la actuación disciplinaria el investigado, su defensor y el defensor suplente cuando sea necesario; el Ministerio Público podrá hacerlo en cumplimiento de sus funciones constitucionales.

Artículo 66. Facultades. Los intervinientes se encuentran facultados para: 6 Folio 11 c.o 1ra instancia República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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Referencia: Abogado Apelación Auto Interlocutorio

1. Solicitar, aportar y controvertir pruebas e intervenir en su práctica.

2. Interponer los recursos de ley.

3. Presentar las solicitudes que consideren necesarias para garantizar la legalidad de la actuación disciplinaria y el cumplimiento de sus fines, y

4. Obtener copias de la actuación, salvo que por mandato constitucional o legal estas tengan carácter reservado.” (…).

4. Del caso en concreto Considera la Colegiatura, que la decisión del A quo debe ser revocada, puesto que acorde con lo mencionado en la impugnación por parte del Ministerio Público, la falta de prueba de recibo

de la comunicación, es suficiente para tener que investigar si el togado en realidad recibió o no la citación, motivo por el cual no la recibió, averiguar si las direcciones aportadas en el Registro Nacional de Abogados? O si por el contrario omitió este deber?, lo que generaría juicio de reproche disciplinario. O si la recibió y no asistió por su voluntad y lo mismo hizo al no presentar la justificación por su inasistencia. Por lo anterior esta Superioridad considera que no debió desestimarse la compulsa de copias y por el contrario debe proseguirse la investigación y establecer con absoluta credibilidad la realidad de lo sucedido, dada la advertencia de falta de práctica de pruebas, las cuales deberán llevarse a cabo a fin de establecer lo sucedido. A la luz de lo dispuesto en la Ley 1123 de 2007 en su artículo 84, trae consigo la necesidad de la prueba “Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en prueba legal y oportunamente allegada al proceso”, por lo cual esta Superioridad que en el caso sub examine, considera que debe investigarse la existencia de una presunta falta disciplinaria, que fue denunciada a través de compulsa de copias de forma directa y concreta, por lo cual en busca de una investigación integral, según el artículo 85 ibídem “El funcionario buscará la verdad material. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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Referencia: Abogado Apelación Auto Interlocutorio existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio”. (Resaltado fuera de texto).

Disiente esta Corporación de lo dispuesto por el A quo al desestimar “la queja” de plano basado en el artículo 68 de la misma codificación, el cual señala: “Artículo 68. Procedencia. La Sala del conocimiento deberá examinar la procedencia de la acción disciplinaria y podrá desestimar de plano la queja si la misma no presta mérito para abrir proceso disciplinario o existe una causal objetiva de improcedibilidad”, como quiera que existen elementos de los cuales se evidencia la ocurrencia del hecho por el que se compulsaron copias, o revisten la entidad para llegar a prestar mérito para abrir proceso disciplinario, lo que denota causal objetiva de procedibilidad de la investigación, y a falta de certeza, se encuentra prevista la indagación preliminar, cuyo trámite se estableció en el artículo 104 de la Ley 1123 de 2007. Observa la Sala que existe mérito para continuar con la investigación disciplinaria, dado que la audiencia de pruebas y calificación fracasó a falta de la presencia del investigado quien fue designado de defensor de oficio, pretermitiendo presuntamente el deber establecido en el artículo 28 numeral 10 ibídem que conllevaría a la falta presupuestada en el artículo 37 numeral 1 indiligencia profesional; se encuentra claro que el

investigado era el designado de oficio, requiriéndose su presencia para llevar a cabo la diligencia que fracasó; no se evidencia por parte de la primera instancia siquiera la búsqueda de la probanza respecto del recibo o no de la notificación y finalmente se considera que sí puede proseguir la investigación, debiendo intentar nuevamente la búsqueda del disciplinable, y de lo contrario tal y como lo prevé la normatividad designarle defensor de oficio. Al respecto el artículo 104 en su parágrafo indica: “Será obligatoria la presencia del disciplinado o su defensor a las audiencias de que tratan los artículos siguientes. Si tales intervinientes no comparecieren o se ausentasen sin causa justificada, se suspenderá la audiencia, por el término de tres días para que se justifique la causa. Vencido este término el juez evaluará la causa y si persistiere la incomparecencia procederá de inmediato a designar un defensor de oficio con quien se proseguirá la actuación” República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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Referencia: Abogado Apelación Auto Interlocutorio Ahora bien, debe proseguirse el asunto motivo de investigación, y en el hipotético caso de encontrar una causal de terminación anticipada, de las previstas en el artículo 103 de la Ley 1123, se procedería de conformidad.

En conclusión, el proceso disciplinario prevé que a falta de la presencia del togado disciplinado,

se haga la designación de uno de oficio, luego del fracaso de la notificación personal y correspondiente emplazamiento. Analizado lo expuesto, esta Sala procederá a REVOCAR la decisión proferida por el a quo, mediante el proveído adiado 22 de enero de 2016, que resolvió desestimar de plano la compulsa de copias realizada por la inasistencia del abogado HERNÁN DARÍO MOLINA TINJACÁ a audiencia de pruebas y calificación en proceso disciplinario para la cual había sido designado como defensor de oficio, sin haber presentado justificación alguna, luego de haberlo citado a las direcciones reportadas en el Registro Nacional de Abogados, siendo necesario continuar con la instrucción de la actuación disciplinaria. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE Primero: REVOCAR el proveído objeto de apelación del 22 de enero de 2016, proferido por el magistrado Antonio Suárez Niño de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, por medio del cual dispuso desestimar de plano “la queja” que motivó la presente actuación, para en su lugar ordenar continuar con la investigación disciplinaria de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

Segundo: Por Secretaria Judicial comuníquesele al disciplinado la presente decisión, una vez realizado ello, remítase la actuación al Consejo Seccional de origen, para los fines pertinentes.

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Referencia: Abogado Apelación Auto Interlocutorio

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial República de Colombia Rama Judicial INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

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