CSDJ - F11001110200020160000401ADJUNTA20160314103420-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., nueve (9) de marzo de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 11 0011 10 2000 2016 00004 01 Aprobada según Acta de Sala No. 23 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por LUIS ALBERTO ARIAS MARTÍNEZ, en representación de la

sociedad CENTRO EMPRESARIAL EL

BODQUE S.A.S., contra EL MINISTERIO DE

COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO.

ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por el accionante LUIS ALBERTO ARIAS MARTÍNEZ, en representación de la sociedad CENTRO EMPRESARIAL EL BOSQUE S.A.S., contra el fallo proferido el 22 de enero de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, por medio del cual declaró improcedente la solicitud de tutela. HECHOS Y PRETENSIONES El doctor LUIS ALBERTO ARIAS MARTÍNEZ, en representación de la sociedad CENTRO EMPRESARIAL EL BOSQUE S.A.S., presentó acción de 1 Sala Dual integrada por los Magistrados MARTHA INÉS MONTAÑA SUÁREZ (Ponente) y OLGA FANNY PACHECO ÁLVAREZ. tutela en contra del MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO,

adelantada en primera instancia en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, con el fin de que el juez constitucional proteja los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción, publicidad, legalidad, buena fe, buen nombre, estado social de derecho e igualdad. El origen de la acción constitucional surge de la inconformidad del accionante por el auto de apertura de investigación, de fecha 27 de abril de 2010, que profirió el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, dentro del expediente 2010-21187, en contra del Centro Empresarial El Bosque Ltda., teniendo como argumento que la anterior empresa se encontraba ejerciendo la hotelería sin estar inscrita en el Registro Nacional de Turismo, según informe de la DIAN, para ello hizo remembranza de que la empresa que representa estaba constituida desde el 14 de noviembre de 2006 mediante escritura No 3627 de la Notaría Segunda de Cartagena con la razón social SERVIHOTELES LA HEROICA LTDA. Mediante escritura pública No 688 del 3 de abril de 2008 de la Notaría Cuarta de Cartagena, modificó su razón social por Centro Empresarial El Bosque Ltda., es decir la entidad existe desde 2006 y está inscrita desde ese año, sólo que tenía otra razón social que se hizo mediante escritura pública. No obstante el Ministerio continuó el proceso administrativo hasta que libró mandamiento de pago el 16 de julio de 2015. Solicitó en consecuencia se ordene al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, revoque el auto de apertura de investigación dentro del expediente 2010-21187 del 27 de abril de 2010 en contra de la empresa Centro

Empresarial El Bosque Ltda. y en consecuencia se envíe la comunicación para notificarlos en debida forma a la Transversal 44 No 21-45 en CartagenaBolívar, igualmente se revoque la Resolución No 1777 del 11 de noviembre de 2010, mediante la cual se resolvió sancionar con 100 SMMLV a la sociedad Centro Empresarial El Bosque Ltda. ACTUACIÓN PROCESAL El 13 de enero de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, admitió la acción de tutela promovida por el doctor LUIS ALBERTO ARIAS MARTÍNEZ, en representación de la señora MARÍA DEL CARMEN CAMACHO ROSSO, quien es la representante legal de la empresa CENTRO EMPRESARIAL EL BOSQUE S.A.S., y ordenó notificar tanto al accionante y accionado, al Director Territorial de la Zona Norte B y los Coordinadores de Cobro Coactivo y Protección al Turista del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, así mismo se ordenó que el Ministerio envíe copia de lo actuado dentro del proceso administrativo No 2010-21187 que se adelantó en contra de SERVIHOTELES LA HEROICA LTDA, ahora CENTRO EMPRESARIAL EL BOSQUE S.A.S., igualmente copia de lo actuado dentro del expediente coactivo No 2015-5314-149, también adelantado contyra SERVIHOTELES LA HEROICA LTDA ahora

CENTRO EMPRESARIAL EL BOSQUE S.A.S.

INTERVENCIONES  Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

Solicita sea declarada improcedente la acción de tutela, pues considera que el accionante tiene otros mecanismos de defensa para hacer valer sus derechos, trayendo a colación lo normado en el decreto 2591 de 1991, artículo 6º, que hace mención a las causales de improcedencia de la tutela, así como jurisprudencia al respecto. Afirmó que tampoco se puede deducir de lo manifestado por el actor en los hechos y medios probatorios arrimados al expediente la configuración del perjuicio irremediable. Termina diciendo que la declaratoria de improcedencia deviene de no configurarse el principio de inmediatez. LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 22 de enero de 2016 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, declaró IMPROCEDENTE, la solicitud de tutela. La Sala a quo sostuvo, que lo pretendido a través de la acción constitucional es dejar sin efecto el auto de 27 de abril de 2010, por el cual se ordenó la apertura del proceso administrativo dentro del radicado No 2010-21187 y el de 11 de noviembre de 2010, Resolución No 1777 por la cual se impuso la sanción, significa lo anterior, sentenció el a quo, que han transcurrido cinco años desde el momento de proferimiento de dichos actos administrativos, lo que deviene en que no se cumplió el requisito de inmediatez, de allí su improcedencia. Para sustentar su decisión trajo a colación sentencias de la Corte Constitucional en las que claramente manifiesta que se requiere como

requisito de Procedibilidad cumplir con éste. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El accionado en su escrito de impugnación solicitó la declaratoria de nulidad de la acción constitucional por no haberse integrado el contradictorio, pues según su criterio debió vincularse a la Dirección de Impuestos Nacionales DIAN, toda vez que dicha entidad está legitimada para intervenir, trayendo a colación jurisprudencia al respecto. En cuanto al requisito de inmediatez, dijo el impugnante que éste si se cumple, pues su poderdante se enteró de la sanción impuesta el 16 de julio de 2015, notificándose el 21 de julio de 2015, por lo que claramente se violentaron los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, pues no se le permitió defenderse, toda vez que la notificación le fue enviada a una dirección diferente. Respecto al perjuicio irremediable, fue precisamente por habérsele cercenado el derecho a defenderse, a presentar pruebas y recursos, que se le causó dicho perjuicio, pues no contaba con los términos de ley para interponer los recursos como tampoco acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa en demanda de Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, de allí que el único mecanismo era la acción de tutela.

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en el artículos 86 y 116 de la Carta Política y en los artículos 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales

de la Judicatura. Si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las

5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Problema jurídico a resolver La Sala debe establecer si la sentencia de tutela emitida el veintidós (22) de enero de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, corresponde a una decisión legal, en la medida en que el accionante reclama que sus derechos fundamentales han sido violados por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Esta Superioridad anticipa que confirmará la sentencia de primera instancia,

porque la acción impetrada efectivamente es improcedente, habida cuenta que no se supera el test de procedibilidad para el ejercicio de dicha acción contra providencias judiciales, pero por las razones que se expondrán en la presente providencia. 1.1. Derechos invocados como trasgredidos. El accionante alegó como trasgredidos los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la defensa y contradicción, legalidad, publicidad, estado social de derecho, buena fe, igualdad y buen nombre. 1.2. La tutela y sus requisitos generales de procedibilidad. La acción de tutela, en los términos fijados por el artículo 86 de la Constitución Política, es una herramienta judicial para reclamar ante los jueces, mediante procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Esta acción tiene carácter subsidiario y residual ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para su protección, o cuando existiendo otros medios de defensa judicial, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable2. La jurisprudencia nacional ha enfatizado en señalar que la tutela no sustituye otros mecanismos ordinarios de defensa, toda vez que se trata de una medida excepcional, que solo procede ante las deficiencias de los medios de defensa judiciales, sin desplazarlos o sustituirlos. La Corte Constitucional 2 Corte Constitucional, sentencias C-1225 de 2004; T698 de 2004,

SU-1070 de 2003; T-827 de 2003; SU – 544 de 2001; T–1670 de 2000, entre otras. afirma que es un instrumento democrático que tienen los ciudadanos para proteger sus derechos constitucionales, del que no puede abusarse cuando existan otros mecanismo judiciales3. Tutela – principio de inmediatez. Mediante acción de tutela se pretende se decrete la nulidad del auto de 27 de abril de 2010, que ordenó la apertura del proceso administrativo en contra de la entidad Centro Empresarial El Bosque y de la Resolución No 1777 de 11 de noviembre de 2010, por el que se sancionó a dicha entidad. Es decir que la acción constitucional deprecada se edifica sobre actividades totalmente ajenas a la órbita constitucional tutelar, dada su naturaleza subsidiaria y excepcional frente a procedimientos administrativos, máxime que en el caso sub examine, no se cumple con el principio de la inmediatez antes anunciado, veamos. La Jurisprudencia Constitucional ha sido reiterativa en señalar que el amparo constitucional es un mecanismo excepcional al que no puede dársele la utilización propia de los medios de defensa judiciales ordinarios, máxime que es necesario cumplir con los presupuestos de procedencia, entre estos, el principio de inmediatez. Vale la pena citar la Sentencia C-590 de 2005, pronunciamiento jurisprudencial que señala dentro de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, el principio de la inmediatez, el cual determina que se acuda al mecanismo excepcional dentro de un término razonable y proporcional contado a partir del hecho constitutivo

3 Ibídem, sentencia T-161 de 2005. de la afectación de los derechos constitucionales fundamentales, buscando evitar que se pretenda acudir al amparo constitucional meses o años después de proferida la decisión judicial, toda vez que de esa manera se soslayaría principios como el de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, tendiendo así, un manto de incertidumbre sobre las providencias judiciales. En el sub lite, se profirieron dentro de un proceso administrativo dos actuaciones, el primero, el auto de apertura de investigación por parte de la entidad accionada, el día 27 de abril de 2010, y el segundo, la Resolución No 1777 de fecha 11 de noviembre de 2010, por la cual se le impuso sanción, por no estar inscrita para ejercer la actividad turística. Significa lo anterior que han pasado más de cinco años desde que se profirieron los dos actos administrativos, sin que en el cuerpo de la tutela ni en ningún otro anexo de la misma hubiese justificado el por qué tardó en interponer la acción constitucional, es por lo que considera la Corporación que no se cumplió con el principio de inmediatez, lo que deviene en la declaratoria de improcedencia de dicha acción. En lo anterior la Sala disiente de lo dicho en el escrito de impugnación, pues no consulta a la verdad, que se deba contar desde el momento de notificación a la accionada de los anteriores actos administrativos, pues en su pretensión el actor pidió la revocatoria de dichos actos, los cuales fueron proferidos en el año 2010, como antes se dijo. Finalmente la Sala se refiere a lo dicho por el accionante en su escrito de

impugnación, en lo referente a su solicitud de declaratoria de nulidad por no haberse vinculado a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, por haber sido esta entidad quien rindió el informe al Ministerio accionado, en el sentido de que el Centro Empresarial El Bosque Ltda., no estaba inscrito para ejercer la actividad turística, más sin embargo lo hacía, manifestando que no nulita el fallo, y no tendría sentido hacerlo, pues si se devuelve la actuación a primera instancia para que se vincule a la DIAN, el resultado sería el mismo, ya que lo que se pretende por parte del actor es dejar sin efecto unos actos que datan del año 2010, y al interponer esta acción constitucional cinco años después, deviene siempre en improcedente. Así las cosas, lo consecuente es CONFIRMAR, como antes se anunció, por las razones anotadas, como quiera que efectivamente en el caso sub judice, no se observa el cumplimiento del requisito de la inmediatez, por lo dicho en precedencia. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 22 de enero de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, por el cual se declaró improcedente la acción de tutela, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ

Presidente Magistrado

MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrada

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial