CSDJ - F11001110200020160011001ADJUNTA20160402133924-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., marzo treinta de dos mil dieciséis Magistrada Ponente Dra. MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS Radicación No. 110011102000201600110 01 Aprobado en Sala No. 028 de la misma fecha Referencia: Tutela en segunda instancia Accionante Armando Arcila Meneses Accionada Dirección de Sanidad del Ejército Nacional

Decisión: Confirma OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 4 de febrero de 2016 por la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, que resolvió DECLARAR IMPROCEDENTE la tutela de los derechos fundamentales alegados. 1 Conformada por los Magistrados MARTHA INÉS MONTAÑA (Ponente) y MAURICIO

MARTÍNEZ SÁNCHEZ.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: ARMANDO ARCILA MENESES, acudió en acción de tutela (fls 1 y 2) en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la salud y a la vida, presuntamente vulnerados por la demandada, según la situación fáctica que se sintetiza enseguida.

Estuvo vinculado al Ejército Nacional durante más de 20 años, inicialmente en su condición de soldado regular, posteriormente como soldado voluntario y finalmente como solado profesional, hasta su desvinculación de la

institución con derecho a asignación de retiro el 30 de junio de 2010, con serias lesiones y afecciones que le dejaron secuelas permanentes que el impiden llevar una vida normal. Una vez retirado, inició los trámites correspondientes a la Junta Médico Laboral de retito a la que tenía derecho; le fue entregada la ficha médica que diligenció en legal forma y la entregó oportunamente. La Dirección de Sanidad le practicó la Junta Médico Provisional el 7 de octubre de 2013 que consta en el Acta No. 63915, en razón a que aún se encontraba en tratamiento médico. Luego de calificar la ficha médica, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le entregó las órdenes para la práctica de conceptos médicos por las especialidades de oftalmología, gastroenterología, cirugía general, otorrino, neurología y ortopedia. Inmediatamente después procedió a solicitar las citas respectivas y por la falta de asignación oportuna de las citas se retrasó la valoración por los galenos, pero se los practicó todos. A pesar de no haber culminado el trámite de los conceptos ordenados, el 6 de junio de 2014 la Dirección de Sanidad del Ejército practicó la Junta Médico Laboral, cuyas conclusiones se plasmaron en el Acta No. 68949 pero solamente se tuvieron en cuenta los conceptos emitidos por las especialidades de oftalmología, gastroenterología y cirugía general, dejándose de valorar los conceptos médicos por neurología, ortopedia y, otorrino, y, que se le practicaron, en su orden, el 2 de octubre de 2014, el 22

de abril y, el 26 de mayo de 2015, de lo cual informó a los médicos cuando se efectuó dicha Junta, pero de manera “arbitraria se continuó ese procedimiento”. El concepto médico de otorrino se efectuó antes de la Junta Médico Laboral, pero no lo habían remitido y, los de neurología y ortopedia se emitieron con posterioridad y fueron remitidos a la Dirección de Sanidad por el conducto regular, motivo por el cual tan pronto se practicó el último examen, se acercó a Sanidad en donde le informaron que sería citado a una nueva Junta Médica, pero como nunca llegó la citación, el 3 de noviembre de 2015, radicó solicitud de su práctica para que fueran calificados los conceptos no valorados previamente. En respuesta a lo pedido la Dirección de Sanidad del Ejército mediante oficio del 16 de diciembre de 2015 le manifestó que ya se había realizado la Junta Médico Laboral que se encontraba en firme, sin que fuera posible efectuar una nueva, lo que es contrario a la realidad por cuanto no se le han calificado todas las lesiones y afecciones que padece y que son consecuencia de su vinculación con el Ejército Nacional. Por lo anotado, pidió le fueran tutelados los derechos fundamentales invocados y como consecuencia, se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, le sea practicada Junta Médico Laboral, con la finalidad de determinar su disminución de su capacidad laboral y el origen de las lesiones y afecciones que padece.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad

demandada Mediante auto del 26 de enero de 2016 (fls 17 y 18), el A-quo asumió conocimiento de la tutela y, en consecuencia, ordenó notificar inmediatamente la admisión del amparo al Director de Sanidad del Ejército Nacional, a los miembros de la Junta Médico Laboral No. 68949 del 6 de junio de 2014 y a Jurídica de la Dirección de Sanidad de esa Fuerza para que se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo. Para esos efectos se expidieron las comunicaciones a que había lugar (fls 18 a 22). 2.2. Intervención de la demandada y de los vinculados a la acción de tutela A pesar de la remisión de los oficios respectivos a la demandada y a los vinculados a la acción de tutela, los mismos guardaron silencio.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela Aparecen como pruebas, entre otras, las siguientes: Copia de las Actas de las Juntas Médico Laboral Provisional y la definitiva, en su orden, el 7 de octubre de 2013 y, el 6 de junio de 2014 (fls 6 a 10).

Copia del derecho de petición elevado por el actor a través de apoderado judicial el 3 de noviembre de 2015 y respuesta de la Dirección de Sanidad del Ejército del 16 de diciembre siguiente (fls 11 a 14).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 4 de febrero de 2016 (fls 23 a 36) el A quo decidió DECLARAR IMPROCEDENTE LA TUTELA de los derechos fundamentales

alegados por el actor, luego de sostener que ese medio de defensa judicial no puede utilizarse para mitigar o subsanar las falencias o desidia con que actúan las personas en defensa de sus derechos, teniendo en cuenta que el retiro del actor del Ejército Nacional se produjo en junio de 2010; en octubre de 2014 se efectuó la Junta Médico Laboral provisional y el 6 de junio de 2015 la definitiva, cuyos resultados fueron objeto de modificación por el Tribunal de Revisión Militar y de Policía, decisión que se encuentra en firme. Se agregó que los dos meses para la realización de los exámenes médicos de retiro se superó ampliamente, sin que se observe justificación a dicha situación, porque aun cuando la apoderada del actor señaló que los conceptos médicos por otorrino, neurología y ortopedia no fueron tenidos en cuenta por que no se recibieron oportunamente, en razón a que las citas respectivas se retrasaron, no obra el más mínimo elemento material probatorio que respalde ese argumento, así como tampoco que la precaria situación económica que afronta el actor le impide permanecer en esta ciudad y realizar los largos trámites a que es sometido por Sanidad, cuando percibe una asignación de retiro que le hubiera permitido trasladarse o, practicarse los exámenes en otro establecimiento cerca a su lugar de residencia. Enfatizó en que el accionante esperó más de un año y cuatro meses para peticionar la realización de nueva Junta Médico Laboral de retiro, sin ninguna justificación, cuando se sabe que la misma se efectúa por una sola vez.

5. Impugnación del fallo de tutela Dentro de los términos legales para ello (fls 42 y 43), el actor impugnó el fallo

de amparo, con base en que inmediatamente fue desvinculado del servicio activo inició inmediatamente los trámites tendientes a adelantar la Junta Médico Laboral por retiro a la que tiene derecho, para lo cual diligenció la ficha médica y la radicó ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Luego de mucho rogar logró que se le practicaran algunos de los conceptos por las especialidades ordenadas, trámite que duró más de 3 años, pero sin que se hubieren realizado todos los exámenes, se llevó a cabo la Junta Médico laboral el 6 de junio de 2014, situación que informó a los miembros de dicha Junta, sin que haya tenido en cuenta y, luego el 3 de noviembre de 2015 elevó derecho de petición a la Dirección de Sanidad de esa Fuerza, pidiendo la práctica de la Junta respectiva para que se calificaran los conceptos pendientes, pero le fue negado. Por lo expresado, el impugnante considera que nunca ha abandonado los trámites como se afirma en el fallo de tutela, siendo una víctima de la tramitología.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela.

Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del

Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo La Sala debe determinar si resultaron vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la salud, alegados por el accionante como consecuencia de la negativa expresada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional el 16 de diciembre de 2015, de efectuar nueva Junta Médico Laboral que comprendiera los conceptos médicos por neurología, ortopedia y, otorrino que le fueron practicados con posterioridad la realización de la Junta Médico Laboral, pero que se habían ordenado antes de la misma.

Aclara la Sala que el problema jurídico planteado se resolverá aplicando en concreto las normas que guían el asunto, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia.

3. La Sala confirmará la decisión de instancia que declaró improcedente el amparo constitucional Esta Sala reiteradamente ha sostenido que la capacidad psicofísica, entendida como el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico deben reunirse por las personas, al ingresar y permanecer en las Fuerzas Militares y de Policía Nacional (art. 2º, 3º Decreto Ley 1796 de 2000), así como al retiro de las mismas (art. 3º y 4º-10 ibídem ), será calificada y emitida por los médicos de

la Dirección de Sanidad de la respectiva fuerza o de la Policía Nacional, previa autorización de dicha Dirección (parágrafo art. 3º ejusdem). En lo relacionado con los exámenes para retiro, tienen carácter definitivo para todos los efectos legales y, deben practicarse dentro de los dos meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio para todos los casos, pero cuando por causa no justificada el retirado no se presentare dentro de ese término, el examen se practicará por cuenta del interesado en los Establecimientos de Sanidad Militar, exigiéndose continuidad entre tales exámenes, los tratamientos derivados de los mismos y la correspondiente Junta Médico Laboral. Del mismo modo, “Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación” (art. 8º ibídem). A su vez, corresponde, entre otros, a la Junta Médico Laboral valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, clasificar el tipo de incapacidad psicofísica, determinar la disminución de la capacidad psicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar reubicación laboral de ameritarlo, calificar la enfermedad según sea común o profesional, determinar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el informe administrativo por lesiones y, fijar los índices respectivos de lesión, si a ello hubiere lugar (art. 15 ejusdem).

Para efectuar la función descrita, la Junta Médico Laboral debe contar con la ficha médica de aptitud psicofísica, los conceptos médicos emitidos por los especialistas que especifiquen el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado y, el informe administrativo de lesiones. Recibidos los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes, la Junta Médico Laboral “se deberá realizar a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes” (art. 16 ibídem). En ese orden, la autorización para la reunión de la Junta Médico – Laboral, está a cargo del Director de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional, por solicitud de medicina laboral o por orden judicial (art. 18), pudiendo convocarse por disminución de la capacidad laboral, de existir informe administrativo por lesiones, cuando la incapacidad sea igual o superior a 3 meses continuos o discontinuos, en un año, contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total, cuando existan patologías que así lo ameriten y, por solicitud del afectado (art. 19). Sobre el tema, la Corte Constitucional2 ha sostenido que la Junta Médico Laboral es la instancia que debe determinar las lesiones sufridas por el personal bajo el mando del respectivo comandante o jefe, según las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se produjeron. Señaló igualmente esa Corporación3, que la valoración de la pérdida de la capacidad laboral constituye un medio para garantizar los derechos fundamentales, a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital, por

cuanto dicha evaluación permite no solo determinar y especificar las causas que originan la disminución de la capacidad laboral, sino que, por ejemplo, es un requisito indispensable para establecer si debe reconocérsele la pensión que asegure su sustento económico, dado el deteriorado estado de salud. De la misma manera, permite establecer si las lesiones se produjeron en servicio y por causa o con ocasión del mismo, supuestos en los que se materializa el principio de continuidad, y se genera a favor de quienes sirven a la Nación mediante las armas, el derecho a seguir recibiendo atención médica integral por parte del sistema de salud de las fuerzas militares y de policía, de modo que se salvaguarde su vida, salud e integridad, “aun cuando se han desincorporado de la institución”4. Reiteró igualmente que los derechos fundamentales resultan afectados, tanto por la negación del derecho a la valoración por la Junta Médico Laboral, como cuando “no se práctica a tiempo, complicando en algunos casos la situación del afectado”5. 2 Sentencia T-958 de 2012. 3 Sentencia T-038 de 2011. 4 Sentencia T-516 de 2009. 5 Sentencia T-038 de 2011. Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional6 ha sostenido que procede nueva valoración médico laboral cuando: “(i) exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio; (ii) dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro. De conformidad con lo explicado en cuanto al carácter irrevocable de los

dictámenes del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, debe mediar la consideración del tipo de patología y su potencialidad de empeoramiento progresivo, mucho más cuando ésta ha tenido como origen un hecho propio del servicio. En consecuencia se habrá de valorar la situación particular y actual del demandante de acuerdo a los criterios constitucionales que se acaban de exponer”. Descendiendo en el caso concreto se tiene que el señor Armando Arcila Meneses, fue retirado del servicio activo como soldado profesional desde el 21 de junio de 2010, con novedad fiscal 30 de ese mismo mes y año, por “derecho a la pensión” (fl 5). Según Acta No. 6935, el 7 de octubre de 2013 se hizo Junta Médica Provisional por 6 meses y, luego de ello se debe realizar la definitiva por retiro, previos conceptos médicos (fl 6 y reverso), que efectivamente se efectuó el 6 de junio de 2014 (fls 7 a 10) en donde se valoró cirugía general, gastroenterología y oftalmología, arrojando una disminución de la capacidad laboral del 8.5%, indicándose que contra esa decisión procedía el recurso de solicitar convocatoria de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de ese acto administrativo. 6 Sentencia T-590 de 2014. El 3 de noviembre de 2015 (fls 11 a 13), por intermedio de apoderado judicial elevó petición a la Dirección de Sanidad Militar tendiente a que se ordenara convocatoria a Junta Médico Laboral por lesiones y afecciones que no

habían sido calificadas para que se determine la disminución de su capacidad laboral y la imputabilidad de las mismas y, que previamente, se ordene que se expidan los conceptos médicos por parte de los especialistas que lo habían venido atendiendo, pues en la Junta Médico laboral definitiva, se dejaron de calificar las especialidades de otorrino que fue practicado el 26 de mayo de 2015, neurología efectuado el 2 de octubre de 2014 y ortopedia el 22 de abril de 2015, que se originó en orden de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional una vez calificada la ficha médica laboral que autorizó los exámenes respectivos. En respuesta a lo solicitado, el 16 de diciembre de 2015 la Dirección de Sanidad del Ejército expresó la negativa a lo pedido en razón a que el 6 de junio de 2014 se realizó la Junta Médico Laboral definitiva por retiro, que le fue notificada el 20 de agosto siguiente y, modificada por el Tribunal de Revisión Militar y de Policía, decisión que se encuentra en firme. Queda claro que entre la fecha de realización de la Junta Médico Laboral se efectuó el 6 de junio de 2014 y la solicitud de nueva Junta para la valoración de conceptos médicos que supuestamente quedaron sin calificarse se elevó el 3 de noviembre de 2015, esto es, esto es, aproximadamente 16 meses después, lo que a juicio de esta Sala y en eso concuerda con el A quo, revela el desinterés y la incuria del accionante por el procedimiento administrativo de definición de su situación médico laboral por retiro con

derecho a pensión. De la misma manera, no obra elemento de juicio alguno que le permita a esta Superioridad establecer la existencia de circunstancias que justifiquen la actitud poco diligente del actor y menos que se hayan dejado de valorar conceptos médicos, así como tampoco que sufra de una enfermedad que lo haya incapacitado física o mentalmente al punto de dificultar su actividad positiva frente al trámite que se estaba surtiendo. A ello se suma que una vez notificada la decisión de la Junta Médico Laboral el 20 de agosto de 2014, en la solicitud de convocatoria a Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, pudo esgrimir la omisión de calificación de los conceptos médicos que se echan de menos, aspecto sobre el cual nada dijo el apoderado del accionante, así como tampoco aportó copia del Acta en donde se revisó la decisión de la Junta Médico Laboral, la que una vez en firme, podía acudir al control de legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En resumen, el asunto se reduce, de un lado, a la falta de inmediatez del accionante en la procura de la protección de sus derechos en el propio trámite administrativo de definición de su situación médico laboral, así como en la utilización de los recursos en dicha actuación y, posteriormente su control jurisdiccional que implica la subsidiariedad o existencia de otro medio de defensa judicial con el que contó para buscar el restablecimiento de sus derechos, sin que se advierta la existencia de un perjuicio irremediable caracterizado por su inminencia, gravedad, necesidad de medidas urgentes

y su impostergabilidad, máxime cuando el ex soldado profesional, fue retirado por tener derecho a la pensión. Los argumentos expuestos son suficientes para confirmar el fallo de tutela impugnado, que declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales alegados por el accionante. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR, por las razones expuestas, el fallo de tutela proferido el 4 de febrero de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en cuanto resolvió DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo de los derechos fundamentales alegados en la acción de tutela a la que acudió ARMANDO ARCILA

MENESES, contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO

NACIONAL.

SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS

Magistrado Magistrada

RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada Continúan Firmas……..

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrado Magistrada YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial