CSDJ - F11001110200020160023601ADJUNTA20160519074904-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., mayo cuatro de dos mil dieciséis Magistrada Ponente Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110011102000201600236 01 Aprobado según Acta No. 038 de la misma fecha

Accionante: Eduardo Estrada Guerrero

Accionados: Saludcoop EPS y otros

Decisión: Confirma OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 12 de febrero de 2016 por la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, por medio de la cual se resolvió NEGAR el amparo constitucional de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: EDUARDO ESTRADA GUERRERO acudió en acción de tutela buscando la protección de sus derechos a “tener una familia y a no ser separado de ella, al cuidado y al amor” de su hijo, presuntamente vulnerados por las demandadas, según los hechos narrados que se consignan enseguida.

Desde hace más de 5 años viene cotizando al sistema de seguridad social en la EPS Saludcoop. El 4 de agosto de 2015 nació su hija Saray Sofía Estrada Guzmán, motivo por el cual elevó solicitud de pago de la licencia de paternidad ante la EPS citada, que le fue negada con fundamento en que el empleador no había pagado, así 1 Sala conformada por los Magistrados SERGIO ESTARITA JIMÈNEZ (Ponente) y, PAULINA

CANOSA SUÀREZ. como se expuso “cumplimiento como mínimo cuatro meses de los seis anteriores. Decreto 1804 de 1,99 (sic) art. 21”. Considera que cumplió con los requisitos para que le sea reconocida la licencia de paternidad descritos en la Ley 755 de 2002, pero le quieren aplicar un Decreto derogado. Manifestó que se vincule igualmente a la solicitud de amparo constitucional a la Superintendencia de Salud y al Ministerio de Salud, pues es su responsabilidad directa el control y vigilancia de las actuaciones evidenciadas en el caso concreto. Por lo descrito, pidió se amparen los derechos fundamentales alegados, como consecuencia, ordenar a Saludcoop EPS que le reconozca y pague la licencia de paternidad remunerada, conforme con lo previsto en el art. 1º de la Ley 755 de 2002, como quiera que la madre de la menor también se encuentra cotizando a la misma EPS. Pidió igualmente se prevenga a esa EPS para que en el futuro se abstenga de negar prestaciones como la indicada. Finalmente, (i) que se ordene a la Superintendencia Nacional de Salud y al Ministerio de Salud que adopten las medidas necesarias para hacer efectiva la protección y sancione administrativamente a dicha EPS; (ii) ordenar a esa EPS que anuncie en las entrada de sus sedes administrativas que los requisitos para el pago de la licencia de paternidad son los regulados en la Ley 755 de 2002, así como a la cancelación de las costas y 5 días de labor que ha perdido por estas contingencias y, (iii) finalmente, que se comunique a la Procuraduría General

de la Nación para que sea acompañado en este proceso.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada Mediante auto del 2 de febrero de 2016 (fls 4 y 5), se admitió a trámite la acción de tutela y, se ordenó oficiar al representante legal de CAFESALUD EPS y al Superintendente Nacional de Salud y al Ministro de Salud y de Protección Social, para que dentro de las 48 horas siguientes al recibo de la comunicación se pronuncien sobre los hechos objeto de la tutela.

Por auto del 10 de febrero de 2016 se ordenó la vinculación a la acción de amparo a Saludcoop EPS para que dentro del término de 1 día se pronuncie sobre los hechos en los que se funda la solicitud de amparo. De la misma manera, se requirió al actor para que dentro de las 6 horas siguientes, remita copia del registro civil de nacimiento de su menor hija que nació el 4 de agosto de 2015, copia del formato en el que la EPS Saludcoop le negó el pago de la licencia de paternidad y, copias de los recibos de pago de afiliación a salud, efectuados a la EPS Saludcoop durante la gestación de la madre (fl 19). En cumplimiento de lo ordenado se expidieron los oficios respectivos (fls 6 a 10 y, 20 a 27). 2.2. Intervención de las demandadas y de los vinculados El Director Jurídico del Ministerio de Salud (fls 10 a 12) solicitó se exonere a esa Cartera Ministerial de las responsabilidades que se endilgue en la acción

de tutela. Expuso que esa entidad no es responsable de la prestación de los servicios de salud. Aludió a que la regulación de la licencia de paternidad se encuentra en la Ley 1468 de 2011, así como a las sentencias de la Corte Constitucional C-633 de 2009 y C-383 de 2012. La Superintendencia Nacional de Salud por intermedio del representante judicial de esa entidad (fls 13 a 16) solicitó la declaratoria de falta de legitimación en la causa por pasiva de ese órgano y por ende, su desvinculación, en razón a que dentro de sus funciones no se encuentra suministrar servicios como los requeridos por el accionante, así como tampoco no es superior jerárquico de las EPS. Liliana Yohanna Parra Patrón, Oficial Mayor de la Seccional de Bogotá (fl 28), dejó constancia referida a que ante el silencio del accionante al requerimiento efectuado vía e-mail al correo electrónico eduardobotero2010@hotmail.com, se procedió a consultar la página de la Registraduría Nacional del Estado Civil, con el fin de obtener los datos del Registro Civil de Nacimiento de la menor hija del actor, encontrándose que bajo dicho nombre y apellidos no se registra información en la base de datos respectiva, y del accionante se obtuvo que al mismo solamente le figura un hijo varón, y no la menor que anuncia en la solicitud de amparo constitucional. Expuso que igualmente se consultó la página de internet del Fosyga htt://www.fosyga.gov.co/Aplicaciones/InterneTBDUA/Pages/RespuestaConsulta .aspx, la cual arrojó como resultado que el señor Eduardo Estrada Guerrero, se

encuentra desafiliado de la EPS SALUDCOOP desde el 01 de septiembre de 2015.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela Con el escrito de tutela no se allegó documento alguno.

Con la impugnación del fallo de tutela, el actor allegó vía fax copias (i) del registro civil de nacimiento de su hija, (ii) de la solicitud de reconocimiento y pago de la licencia de paternidad elevada a Saludcoop EPS el 26 de agosto de 2015, (iii) de las cotizaciones a salud de los meses de diciembre de 2014 a julio de 2015 y, (v) copia de una hoja en la cual en letra manuscrita se indicó “Nota: POR INCONSISTENCIA LABORAL NO TIENE RECONOCIMIENTO Y/O PERMITE VISUALIZAR RECONOCIMIENTO”, y debajo aparece un sello de Saludcoop EPS Regional Cundinamarca con fecha 25 de septiembre de 2015 con la lectura “RADICADO PARA ESTUDIO NO IMPLICA ACEPTACIÓN” (fls 47 a 58).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 12 de febrero de 2016 (fls 32 a 40) el A quo resolvió NEGAR el amparo constitucional, luego de sostener que de las pruebas arrimadas al proceso no se desprende vulneración de derecho alguno al accionante, quien alega que las accionadas se negaron a reconocerle la licencia de paternidad, causada por el nacimiento de su hija Saray Sofía Estrada Guzmán el 4 de agosto de 2015, sin tener en cuenta que cotizó por más de 5 años a la EPS Saludcoop. Además, el actor no aportó documento

alguno con el cual soporte su afirmación, valga decir, de la negativa de reconocimiento de dicha prestación, del nacimiento de su hija, ni indicó número de teléfono donde localizarlo, pero manifestó recibir notificaciones al correo electrónico. Tampoco se pronunció frente a los documentos que se ordenó arrimar al proceso y, menos aún lo hicieron Saludcoop EPS, ni Cafesalud EPS y, la Oficial Mayor adscrita al Despacho del Magistrado Ponente dejó constancia referida a que consultada la base de datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil y del FOSYGA, no figura registro alguno de la menor, y el actor no se encuentra desvinculado de la EPS mencionada, significando con ello la inexistencia de prueba al menos sumaria de la vulneración de los derechos fundamentales alegados.

5. Impugnación del fallo de tutela Oportunamente el señor Estrada Guerrero (fl 47) impugnó el fallo de tutela buscando su revocatoria, con fundamento en que en el escrito de tutela no anexó la documentación pertinente, porque reposa en la entidad accionada.

Expuso que el registro civil de nacimiento lo allegó en su momento a la EPS Saludcoop; los periodos de cotización fueron previos, pero el 25 de septiembre de 2015 se reiteró la negativa en su reconocimiento por inconsistencia laboral. Anexó copia del registro civil de nacimiento de su hija, así como de las planillas de pagos durante la gestación de la madre y, de copia del oficio “entregado por Saludcoop”.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela.

Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo La Sala debe determinar si los derechos fundamentales a tener una familia y no ser separado de ella, al cuidado y al amor de su hijo, resultaron vulnerados, según el accionante consistente en que Saludcoop EPS le negó el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad por el nacimiento de su hija el 4 de agosto de 2015.

El problema jurídico planteado se resolverá en concreto aplicando las normas que guían el asunto, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la carga de la prueba en materia de tutela y, respecto del núcleo esencial del derecho de petición. 3.- La decisión impugnada se adicionará en cuanto a proteger el derecho fundamental de petición y se confirmará en lo demás

En efecto, el actor afirma que elevó solicitud de reconocimiento y pago de la licencia de paternidad ante Saludcoop EPS, por el nacimiento el 4 de agosto de 2015 de su hija Saray Sofía Estrada Guzmán, habiéndole sido negada mediante formato en donde se indicó que el empleador no había pagado las cotizaciones respectivas, debiendo cumplirse como mínimo 4 meses de los 6 anteriores. Sin embargo, el actor no aportó con el escrito de tutela al menos prueba sumaria del nacimiento de su hija a través del registro civil de nacimiento, tampoco de la radicación de la solicitud a dicha EPS y, menos aún de la negativa al reconocimiento y pago de la licencia de paternidad reclamada. Sin embargo, ese vacío probatorio pudo superarse con el traslado de la acción de amparo a Saludcoop EPS, a Cafesalud EPS y a la Superintendencia Nacional de Salud y al Ministerio de Salud. No obstante, las dos primeras guardaron silencio al no pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo y, las dos últimas se refirieron a que no tienen responsabilidad en la presunta negativa de esa prestación. Además, mediante la providencia del 10 de febrero de 2016 (fl 19), se ordenó oficiar al accionante para que dentro de las 6 horas siguientes remitiera copia del registro civil de nacimiento de su hija, copia del formato por medio del cual Saludcoop EPS le negó el pago de la licencia de paternidad y, copia de los recibos de cotización al sistema de salud durante la gestación de la madre. Para esa finalidad se remitió el oficio respectivo (fl 20).

Sin embargo, frente a lo solicitado el accionante guardó silencio y solamente hasta la impugnación del fallo de tutela, allegó vía fax copias (i) del registro civil de nacimiento de su hija, (ii) de la solicitud de reconocimiento y pago de la licencia de paternidad elevada a Saludcoop EPS el 26 de agosto de 2015, (iii) de las cotizaciones a salud de los meses de diciembre de 2014 a julio de 2015 y, (v) copia de una hoja en la cual en letra manuscrita se indicó “Nota: POR INCONSISTENCIA LABORAL NO TIENE RECONOCIMIENTO Y/O PERMITE VISUALIZAR RECONOCIMIENTO”, y debajo aparece un sello de Saludcoop EPS Regional Cundinamarca con fecha 25 de septiembre de 2015 con la lectura “RADICADO PARA ESTUDIO NO IMPLICA ACEPTACIÓN” (fl 58). A ese respecto, recuerda la Sala que la informalidad de la acción de tutela como medio de defensa de los derechos constitucionales fundamentales, no excluye la carga mínima en cabeza del actor de “probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, como lo dispone el artículo 167 del Código General del Proceso, regla aplicable al procedimiento de tutela por remisión de lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 306 de 19922. Tema sobre el cual, la Corte Constitucional ha señalado3 que “La regla general en materia de pruebas en los procesos de tutela consiste en que quien alega la vulneración de un determinado derecho fundamental debe probar los hechos que sustentan su acusación en la medida en que ello le

sea posible4”, salvo en ciertos casos en los cuales la debilidad o subordinación en la cual se encuentra quien alega la vulneración del derecho frente al agente que la produce por acción u omisión, circunstancia que no se presenta en el caso concreto “se ha dado un alcance distinto a dicho deber probatorio, distribuyendo la carga de la prueba en favor de la parte menos fuerte en la relación, de forma tal que ésta únicamente se vea obligada a demostrar –con pruebas adicionales a su declaración consistente y de buena feaquellos hechos que esté en la posibilidad material de probar, correspondiéndole a la otra parte la prueba de las circunstancias que alegue en su favor para desvirtuar lo alegado en su contra”. En ese orden de ideas, del esfuerzo hecho por el accionante posterior a la radicación de la acción de tutela y del fallo de primer grado para subsanar el vacío probatorio, se advierte la inexistencia de vulneración de los derechos 2 “ARTÍCULO 4º- De los principios aplicables para interpretar el procedimiento previsto por el Decreto 2591 de 1991. Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho decreto”. 3 Sentencia C-086 de 2016. 4 En este sentido, se puede consultar la sentencia T-835 de 2000. fundamentales alegados, pues es claro que en la práctica no aparece negativa expresa de la demandada en el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad reclamada, sino que para el momento de la radicación de la

solicitud, le hicieron saber una inconsistencia que no permitía para ese momento “visualizar el reconocimiento”, pero en todo caso, pasaría a estudio sin que ello implicara aceptación de lo pedido. La circunstancia descrita no es óbice para que esta Sala verifique la vulneración del derecho fundamental de petición, al advertirse que la solicitud de reconocimiento y pago de la licencia de paternidad se radicó el 25 de septiembre de 2015 (fl 58) y, trascurridos aproximadamente 6 meses, no aparece prueba demostrativa de que Saludcoop EPS Regional Cundinamarca haya respondido de manera clara, precisa, de fondo, congruente con lo pedido y que lo haya puesto en conocimiento del peticionario, elementos que constituyen el núcleo esencial de ese derecho. “La falta de alguna de estas características se materializa en la vulneración de esta garantía constitucional”5. Ahora bien, esta Sala debe precisar, amén de la aclaración que efectuó Héctor Julio Prieto Cely, Gerente Jurídico de la Corporación IPS Saludcoop en Liquidación luego de que le fuera notificado el fallo de tutela de primera instancia que esa institución es distinta a Saludcoop EPS, quien cedió sus afiliados a la accionada Cafesalud EPS S.A. última cuyo objeto social es la prestación de los servicios administrativos, comerciales y de aseguramiento, mientras que aquella se encarga de los servicios médicos (fls 97 a 103). 5 Corte Constitucional, sentencia T-332 de 2015. De la misma manera, se constata que no solo la providencia que le imprimió trámite a la acción de tutela fue notificada al representante legal de Saludcoop

EPS y de Cafesalud EPS (fl 6), sino también el fallo de tutela de primera instancia (fl 45). En resumen, se adicionará el fallo impugnado en cuanto a amparar el derecho fundamental de petición, cuya orden para su restablecimiento se precisará en la parte resolutiva de este proveído y, se confirmará en lo demás. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: MODIFICAR, por los motivos expuestos, el fallo proferido el 12 de febrero de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en la acción de tutela a la que acudió EDUARDO ESTRADA GUERRERO contra SALUDCOOP EPS, con vinculación de

CAFESALUD EPS, el MINISTERIO DE SALUD y LA SUPERINTENDENCIA

NACIONAL DE SALUD.

La modificación se hará en el siguiente sentido: TUTELAR el derecho de petición que le asiste a EDUARDO ESTRADA GUERRERO, vulnerado por SALUDCOOP EPS REGIONAL CUNDINAMARCA y, en consecuencia, ORDENAR a esa EPS, que si aún no lo ha hecho, proceda dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este proveído, a responder de fondo la solicitud de reconocimiento y pago de la licencia de paternidad radicada el 25 de septiembre de 2015 por el accionante. CONFIRMAR, en lo demás el fallo de tutela recurrido.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente

a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Continúan Firmas……..

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial