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CSDJ - F11001110200020160319301ADJUNTA20160921162934-2016

Consejo Superior de la Judicatura

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Título
CSDJ - F11001110200020160319301ADJUNTA20160921162934-2016
Autor
Consejo Superior de la Judicatura
Categoría
Jurisprudencia
Área del derecho
Disciplinario
Año
2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., quince (15) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Doctor FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicación No. 110011102000201603193 01 Proyecto registrado el (14) de septiembre de 2016 Aprobado según Acta Nº. (89) de la misma fecha. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Corresponde a la Sala resolver la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 08 de agosto de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la tutela impetrada por la ciudadana OLGA LUCÍA GARCÍA

GONZÁLEZ, contra la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN.

HECHOS Fueron resumidos en la sentencia de primera instancia así: “… la señora OLGA LUCÍA GARCÍA GONZÁLEZ, quien Señaló que el Congreso de la República, mediante la Ley 1448 de 2011, dispuso la creación de cargos de Magistrados de los Tribunales Superiores y Jueces Civiles del Circuito especializados en restitución de tierras y ordenó a la Procuraduría General de la Nación asignar un número suficiente e idóneo de personal para 1 Con ponencia del Magistrado Antonio Suarez Niño en sala con el doctor Sergio Sánchez República de Colombia Rama Judicial

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Radicado 110011102000201603193 01

Referencia: Acción de Tutela contra la Procuraduría General de la Nación Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ atender e intervenir en los procesos de restitución de tierras ante los jueces y Tribunales Superiores de Distrito Judicial.

Adujo que en la norma antes citada se consignó de manera expresa que la misma tendría una vigencia de diez años; no obstante, el Presidente de la República, en uso de las facultades otorgadas por las leyes 1424 de 2010 y 1448 de 2011, expidió el Decreto 2247 de 2011 mediante el cual creó cargos de carácter permanente en la Procuraduría General de la Nación. Así mismo, señaló que el procurador General de la Nación, mediante Resolución No. 40 del 20 de enero de 2015, dio apertura y reglamentó el concurso abierto de méritos para proveer los cargos de Procurador Judicial I (3PJ-EG) y Procurador Judicial II (3PJ-EG), incluyendo los pertenecientes a la Procuraduría Delegadapara la Restitución de Tierras, de conformidad con las convocatorias Nos. 001-2015 y 008-2015. Indicó que se vinculó a la entidad accionada en el cargo de Procuradora Judicial II de Restitución de Tierras, código 3PJ-EC el 5 de septiembre de 2011, en condición de provisionalidad, empleo que, por lo señalado, es de

carácter temporal, de manera que a su juicio no es razonable que el Gobierno Nacional los hubiese creado para cumplir las funciones ordinarias de la Procuraduría. Afirmó que la accionada debió realizar una convocatoria distinta y conformar la lista de elegibles para empleos temporales, aplicando para ello la Ley 909 de 2004, pero en su caso realizó “un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos” a partir de la presentación de las hojas de vida. 2 República de Colombia Rama Judicial

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Radicado 110011102000201603193 01

Referencia: Acción de Tutela contra la Procuraduría General de la Nación Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ Añadió que de acuerdo con los artículos 119 y 208 de la Ley 1448 de 2011, resulta claro que el querer del Legislador fue el de otorgar al empleado temporal cierta garantía de permanencia al señalar que el personal designado en la Procuraduría para intervenir ante los jueces en los procesos de restitución estaría supeditado al período fijado en el acta de nombramiento, el cual depende de la disponibilidad presupuestal.” (sic a lo transcrito) En consecuencia, solicitó: “1. Solicitó la señora OLGA LUCÍA GARCÍA GONZÁLEZ, tutelar sus derechos fundamentales al “debido proceso y a la igualdad, por consiguiente, aplicación al artículo 208 de la Ley 1448 de 2011 (sic),

se precisa que los empleados creados por el Decreto 2244 de 2011, son de carácter temporal y por ende, deben excluirse del concurso de méritos convocado mediante la Resolución No 040 de 2015 (sic). 2. en consecuencia, la Procuraduría General de la Nación debe abstenerse de proveer los cargos de Procuradores Judiciales I y II, entre otros, el que vengo ocupando de Procuradora 5ta Judicial II Restitución de Tierras – Código 3PJ-EC en Bogotá. (sic).

ACTUACIÓN PROCESAL

1. La acción de tutela fue instaurada el 22 de julio de 2016 ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante auto de 25 de julio de 2016, se dispuso admitirla, tener como prueba los documentos anexos a la misma, notificar a la accionada

(Procuraduría General de la Nación). Igualmente se solicitó a la accionada, remitir todos los soportes documentales tales como: certificación si el cargo denominado de Procurador 5 Judicial II de Restitución de Tierras, Código 3PJ-EC de Bogotá que actualmente ocupa la doctora OLGA LUCIA GARCÍA 3 República de Colombia Rama Judicial

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Radicado 110011102000201603193 01

Referencia: Acción de Tutela contra la Procuraduría General de la Nación Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ GONZÁLEZ está ofertado en el concurso abierto de méritos de que trata la

resolución No. 040 del 20 de enero de 2015.2

2. Respuesta de las accionadas.

De la Procuraduría General de la Nación La doctora GINA MARÍA SÁENZ MUÑOZ, obrando en calidad de apoderada de la entidad accionada, se opuso a las pretensiones de la accionante y, en general, contra la acción planteada, por las siguientes razones: Señaló que el cargo ocupado por la accionante, que hace parte de cincuenta nuevos cargos de Procurador Judicial II, código 3PJ, grado EC, fue creado con carácter permanente por el Presidente de la República mediante el Decreto Ley 2247 de 2011, que en su artículo l9 modificó la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación. En dicho acto quedó establecido que los nuevos cargos se adicionaron a la planta globalizada de la entidad, pudiendo ser distribuidos por el Procurador General de la Nación mediante acto motivado. Bajo esa directriz, con la resolución No. 40 del 20 de enero de 2015 se dispuso la apertura del respectivo proceso de selección por medio de catorce convocatorias, así: de la convocatoria No. 001-2015 a la 007-2015, para la provisión de cuatrocientos veintisiete empleos de Procurador Judicial II, código 3PJ, grado EC, y de la convocatoria No. 008-2015 a la 014-2015, para la provisión de trescientos diecisiete empleos de Procurador Judicial I. De acuerdo con lo anterior, indicó que por regla general la acción de tutela es inviable debido a la existencia de mecanismos ordinarios de defensa, salvo

que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. No obstante, tanto la resolución No 40 de 2015 como el contenido de la convocatoria No 001-2015 especialidad a la que se está adscrito el cargo de la accionante son actos de contenido general, por tanto, solo son susceptibles de ser impugnados por conducto de los medios de 2 Folios 37 – 38 C.O 4 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela contra la Procuraduría General de la Nación Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ control previstos en los artículos 137 y 138 del CPACA, y aunque en el presente caso la accionante adujo que de no ser suspendido el acto administrativo censurado se le causaría un perjuicio irremediable, en su caso no concurren los elementos que permiten concluir la configuración del mismo.

Así mismo, sostuvo que la acción no cumple el requisito de inmediatez, lo que dedujo a partir del tiempo trascurrido entre la fecha de apertura del proceso de selección y aquella en que presentó el escrito de petición de amparo constitucional. Por otra parte, sostuvo que el proceso de selección adelantado por la Procuraduría General de la Nación se dio en cumplimiento de la sentencia C-101 de 2013, en que la Corte Constitucional ordenó a esa entidad convocar a concurso público para proveer en propiedad todos los empleos con la denominación de Procurador

Judicial. DEL FALLO IMPUGNADO Por sentencia proferida el 08 de agosto de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, se resolvió: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela en el presente asunto incoada por la ciudadana OLGA LUCIA GARCÍA GONZÁLEZ, contra la PROCURADURÍA

GENERAL DE LA NACIÓN.

Previa cita de jurisprudencia constitucional relativa a la procedencia de la acción de tutela en lo que tiene que ver con el presupuesto procesal de subsidiaridad, concluyo que “(…) el acto administrativo atacado por la accionante, esto es, la resolución No 40 del 20 de enero de 2015, mediante la cual se abrió la convocatoria del proceso de selección para proveer cargos de carrera de procuradores judiciales en la Procuraduría General de la Nación, corresponde a un acto de carácter general, por lo que es susceptible de ser demandado mediante la acción consagrada en el artículo 137 CPACA – medio de control de nulidad. Además, como lo ha dicho el Consejo de Estado, “ostenta plena autonomía, por lo tanto no es un acto 5 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela contra la Procuraduría General de la Nación Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ instrumental o accesorio de otros posteriores, sino que puede ser denominado

directamente”. (Folio 78 c.o.). DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el anterior fallo, el 11 de agosto de 2016 la accionante OLGA LUCIA GARCÍA GONZÁLEZ, basa su impugnación en los siguientes argumentos:

1. No se analizó la procedencia de acción de tutela de cara a lo solicitado y, por supuesto, tampoco revisó, conforme al artículo 4° de la Carta Política, el control de constitucionalidad respecto del Decreto 2247 de 2011, para así deducir que los cargos de Procurador Judicial I y II para la Restitución de

Tierras, no son de carrera ni forman parte de la planta de cargos de la Procuraduría General de la Nación.

2. Considera la accionante que “el a quo tan solo se limitó a precisar que existía, sin ningún sustento, una acción para discutir mis derechos desconociendo la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional que indica la procedencia de tutela contra los concursos y que el mecanismo de defensa debe evaluarse en cada caso concreto y no hacer, una tabula rasa para desconocer “ab initio” las acciones de tutela iniciadas.

La impugnación fue concedida mediante auto del 18 de agosto de 2016.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y a las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier

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Referencia: Acción de Tutela contra la Procuraduría General de la Nación Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados.

Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la

Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”3 (resaltado nuestro). 3 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. 7 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela contra la Procuraduría General de la Nación Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto.

2. Problema jurídico La presente acción de tutela se fundamenta en la inconformidad de la señora OLGA LUCIA GARCÍA GONZÁLEZ, quien considera vulnerados sus derechos al debido proceso, igualdad, confianza legítima, por consiguiente aplicación al artículo 208 de la Ley 1448 de 2011, en que precisa que los empleos creados por el Decreto 2244 de 2011, son de carácter temporal y

por ende, deben excluirse del concurso de méritos convocado mediante la Resolución No 040 de 2015. Ahora, le corresponde determinar al juez de tutela, si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido; respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de profundizar sobre el tema objeto de debate. El problema de procedibilidad de la acción subyace en si la existencia formal de recursos ordinarios es suficiente para dar por incumplido el requisito de subsidiaridad del amparo, o si por el contrario, además de la mera existencia formal de los recursos estos deben resultar idóneos y eficaces como condición para considerar inoperante la acción de tutela. Resuelta la cuestión previa, el problema jurídico que se identifica en el caso es si, la aplicación de la resolución No 040 del 20 de enero de 2015 en cuanto dio apertura y reglamentó la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de 8 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela contra la Procuraduría General de la Nación Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ Procurador Judicial, I (3PJ-EG) y Procurador Judicial II (3PJ-EG), incluyendo a los

que laboraran dentro de la Procuraduría Delegada para la Restitución de Tierras, conforme las convocatorias 01 de 2015 y 08 de 2015, constituye una violación a los derechos fundamentales invocados por la accionante. Precisa la Sala que para la solución al problema jurídico planteado, se aplicará la jurisprudencia constitucional sobre la procedibilidad de la acción de tutela contra actuaciones surtidas en los concursos de méritos. 3.- La Confirmará el fallo recurrido que accedió al amparo. En efecto, la actora pretende el amparo de los derechos fundamentales alegados, presuntamente vulnerados por la Procuraduría General de la Nación por el proceso de selección de personal avocado con la Resolución 040 de 2015, así como el contenido de la Convocatoria 001-2015. El empleo ocupado por la accionante fue creado por el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias, mediante el Decreto Ley 2247 de 2011, que en su artículo 1° modificó la planta de personal de dicha entidad, creando los cargos allí relacionados, con carácter permanente, entre los cuales se cuentan Cincuenta (50) de Procurador Judicial II Código 3PJ Grado EC. Se advierte, con la lectura de dicho acto, que los nuevos empleos de Procurador Judicial (I Y II) se adicionaron a la planta globalizada, y que se dejó expresa la facultad para que el Procurador General de la Nación los pueda distribuir mediante acto administrativo motivado teniendo en cuenta la estructura interna de la entidad y las necesidades del servicio. La Corte Constitucional, a través de la sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013,

ordenó a la Procuraduría General de la Nación convocar a Concurso Público, para la provisión en carrera administrativa, todos los empleos de Procurador Judicial, sin exclusión, tacita o expresa, de alguno de estos. 9 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela contra la Procuraduría General de la Nación Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ Luego del recuento de lo sucedido en el citado concurso público, para esta Sala es claro que la Procuraduría General de la Nación, mediante el proceso de selección de personal mediante Resolución 040 de 2015, y la Convocatoria 001-2015, son actos visiblemente de contenido general, cuyo medio de control reposa en los artículos 137 y 137 del CPACA.

Ahora bien, en cuanto a los Derechos Fundamentales, presuntamente trasgredidos por la accionada, debe recordarse que el derecho al debido proceso administrativo, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional4 resulta vulnerado cuando las autoridades públicas en ejercicio de la función administrativa, no siguen estrictamente los actos y procedimientos dispuestos en la ley para la adopción de las decisiones y, por esa vía, desconocen las garantías reconocidas a los administrados. En el caso sub examine, la Resolución No 040 de 2015 y la convocatoria 001-2015, mediante el cual convocó a concurso público para la provisión de cargos de

empleados de carrera de Procurador Judicial, sin exclusión tacita o expresa, de alguno de estos, la cual ha sido seguida por la Procuraduría General de la Nación, en cumplimiento además de la sentencia de la Corte Constitucional C-101 del 28 de febrero de 2013, situación que no se infiere la amenaza o perjuicio en el que pueda verse la accionante. Además, y de acuerdo a lo sostenido por el a quo, la accionante tuvo conocimiento de la convocatoria desde el momento en que se expidió el acto administrativo que dispuso su apertura, de tal manera que, como se anticipó, desde ese momento tuvo a su disposición el mecanismo judicial ordinario previsto en el artículo 137 del CPACA, según el cual “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general”. Su procedencia se supedita, al tenor de esa disposición “cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias 4 Sentencia T-957 de 2011. 10 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela contra la Procuraduría General de la Nación Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ de quien los profirió (…)”, en el cual bien pudo solicitar alguna de las medidas

cautelares contempladas en el artículo 230 ibídem, puede solicitar medidas cautelares que proceden “En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo”, sin que “La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”. Debe recordarse que el Decreto 2591 de 1991, artículo 6, numeral 5º, indica la improcedencia de la acción de tutela “Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. En suma, en el asunto examinado se impone la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, una interpretación armónica e integral del escrito de tutela muestra que en la práctica dirige su censura por vía constitucional contra la convocatoria al tantas veces mencionado concurso de méritos, norma de carácter general, impersonal y abstracta, que cuenta con el medio de control idóneo y eficaz de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Finalmente, comparte esta Sala el análisis efectuado por la Procuraduría General de la Nación en lo referido a la inconformidad de la accionante conforme a que “el Presidente hubiera adoptado dichas disposiciones en el Decreto Ley, lo apropiado

hubiese sido adelantar una acción pública de constitucionalidad, y no la presente acción de tutela” (folio 72 reves) En cuanto a la vulneración del derecho a la igualdad. Quien alega la vulneración del derecho a la igualdad tiene la carga mínima de mostrar en concreto los elementos idénticos desde el punto de vista fáctico para que deban aplicarse similares consecuencias jurídicas reguladas en las normas que 11 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela contra la Procuraduría General de la Nación Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________ guían un asunto parecido resuelto, exigencia que no se suple con la simple afirmación genérica o en abstracto, sin particularizar, a partir de un referente la aplicación de ese principio - derecho fundamental.

Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, una vez el actor alegue los hechos y haya precisado el término de comparación, le corresponde probarlos. Es decir, “la carga probatoria de los supuestos fácticos sigue correspondiendo a quien alega la vulneración o amenaza del derecho a la igualdad”5. Sin embargo, en el caso que ocupa la atención de esta Sala, la accionante sostuvo la vulneración del derecho a la igualdad que cree asistirle, sin precisar el término de comparación, así como tampoco arrimó prueba alguna de la afectación en su caso particular de ese derecho fundamental. Por los argumentos expuestos, se procederá a confirmar la decisión de instancia

que declaró la IMPROCEDENCIA del amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de tutela dictado 8 de agosto de 2016, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, resolvió declarar IMPROCEDENTE la acción de tutela formulada por la señora OLGA LUCÍA GARCÍA GONZÁLEZ, en contra de la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN. Conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 5 Corte Constitucional, sentencia T-835 de 2000.

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Referencia: Acción de Tutela contra la Procuraduría General de la Nación Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada 13 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Acción de Tutela contra la Procuraduría General de la Nación Decisión: Confirmar ___________________________________________________________________________________________________

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 14

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