CSDJ - F1100111020002016038600120161201114850-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: No. 110011102000201603860 01 / T Aprobado según Acta No. 105, de la misma fecha.

ASUNTO A TRATAR Decide esta Superioridad sobre la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, del 6 de septiembre de 2016, mediante el cual resolvió declarar improcedente por la estabilidad Laboral reforzada y derechos conexos, y tuteló el derecho de petición, tutela incoada por la señora LUCELLY DIEZ BERNAL, en

contra de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 19 de agosto de 2016, la doctora LUCELLY DIEZ BERNAL, instauró la presente acción de tutela, con la cual reclamó la protección de los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, debido proceso administrativo mínimo vital, igualdad y dignidad humana, que eventualmente están siendo violados por la Procuraduría General de la Nación; de su solicitud deben

destacarse los siguientes aspectos:

1. Realizó un recuento de su historia laboral manifestando que ha estado afiliada a Colpensiones, Protección y Porvenir, indicando que a la fecha tiene 1674 semanas cotizadas, es decir 32 años y desea obtener su

pensión de vejez.

2. Indicó que fue mal informada por los asesores del Régimen de ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), al cual decidió vincularse por error, que 1 Magistrados: Antonio Suárez Niño (Ponente) y Elka Vanegas Ahumada República de Colombia 2

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201603860 01 / T Tutela Segunda Instancia ha solicitado el traslado a Colpensiones, sin embargo le ha sido negado pues la solicitud la presentó fuera de tiempo pues debía hacerse hasta antes de 10 años para acceder a la pensión y que pretende demandar para que sea admitida al Régimen de Prima Media con prestación definida.

3. Que cuenta con 57 años de edad y 20 al servicio de la Procuraduría.

4. Indica que ostenta el cargo de Procuradora 27 Judicial II Ambiental y Agraria, y que este cargo al igual que los Procuradores I y II, fueron sacados a concurso mediante la Resolución No 40 de 2015 y que este cargo aún lo ostenta al momento de presentar la presenta acción.

5. Indicó que solicitó a la demandada la garantía de estabilidad reforzada en su condición de pre-pensionada la cual no le había sido respondida ya que lo haría el Procurador General de la Nación.

6. Expresó que mediante Resolución 348 del 8 de julio de 2016, se publicó la lista de las personas que superaron el concurso de méritos lo que

implicaba que sería retirada del cargo aun teniendo la calidad de prepensionada.

7. Explicó que de los 31 cargos de Procurador Judicial II ambiental y agraria, solo pasaron 28 lo que implica que quedan 3 vacantes y espera que por esta vía se ordene por su calidad de Pre pensionada se le dé la estabilidad reforzada.

2. PETICIÓN Que se suspenda de forma inmediata el nombramiento de los cargos de Procurador Judicial I y II, con el fin de que se verifique previamente la calidad de pre pensionados de algunos funcionarios que hoy desempeñan esos cargos; que se reconozca la calidad de pre pensionada que tiene la actora y se respete la permanencia en el cargo de Procuradora 27 Judicial II, Ambiental y Agraria con Sede en Bogotá. Subsidiariamente, se le reubique en un cargo de igual o superior jerarquía.

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Tutela Segunda Instancia

3. ACONTECER PROCESAL El 31 de agosto de 2016, con auto de ponente2, admitió la presente acción de tutela y dispuso: i) comunicar la decisión al accionante; ii) vincular a las entidades accionadas para que ejercieran sus derechos.

El 5 de septiembre de 2016, mediante escrito el doctor CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ GÓMEZ, en su calidad de Asesora de la oficina jurídica de la

Procuraduría General de la Nación, contestó la Acción de tutela.3

4. INTERVENCIÓN DE LA AUTORIDAD ACCIONADA El doctor CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ GÓMEZ, en su calidad de Asesora de la oficina jurídica de la Procuraduría General de la Nación, contestó la Acción de tutela, en resumen manifestó: Que la acción de tutela era improcedente por cuanto existían otros mecanismos de defensa Judicial, así mismo que no reunía el requisito de la inmediatez, de otra parte tampoco podía concederse como mecanismo transitorio pues no se reunían los elementos necesarios para su declaración en la medida que no se trataba de un sujeto vulnerable dada su condición profesional; arguyó que no tenía la condición de pre-pensionada dado que no reunía los requisitos para declararla, en la medida que ya le habían reconocido la condición de pensionada. Por lo anterior solicita sea declarada la improcedencia de la acción cosntitucional.

EL FALLO IMPUGNADO 2 Magistrado: Wilfredo Hurtado Díaz. 3 Folios 162 al 167 del c.o. 1ª instancia. República de Colombia 4 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201603860 01 / T Tutela Segunda Instancia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá4, del 6 de septiembre de 2016, mediante el cual resolvió declarar

improcedente por la estabilidad Laboral reforzada y tuteló el derecho de petición, tutela incoada por la señora LUCELLY DIEZ BERNAL, en contra de la

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

Luego de hacer un análisis de las actuaciones en el trámite tutelar y de la respuesta dada por las autoridades intervinientes, lo mismo que de transcribir algunos apartes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, frente al tema de debate, el a quo destacó en resumen lo siguiente: Manifestó que la presente acción se aviene en improcedente, por cuanto existen otros medios de defensa judicial, ya que de un lado la actora había podido atacar el acto administrativo de convocatoria pública donde se encontraba el cargo de la demandante, para lo cual existía la vía de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para atacarlo, de otra parte en cuanto al acto a través del cual se asignó a los ganadores de la convocatoria, el cual también tiene la misma vocación que el anterior de ser demandado ante la misma Jurisdicción, por lo tanto es el comino adecuado para proteger los derechos que hoy reclama por el sendero constitucional, ya que esta última se activa solo cuando las demás vías no son viables, o por vía excepcional cuando están en riesgo derechos fundamentales que en este caso no se presentan. Así pues frente a los derechos invocados no se hace un análisis de fondo de los mismos por cuanto la acción resultó improcedente, en cuanto a los derechos a la estabilidad reforzada y derechos conexos. Al estudiar la solicitud realizada por la actora el 8 de mayo de 2016, ante la demandada efectivamente a la fecha de la sentencia no había sido contestada,

razón por la cual una vez hecho el análisis factico pertinente determinó amparar ese derecho fundamental ya que este resultó siendo violado por parte de la Procuraduría General de la Nación, al haber transcurrido más de 10 días hábiles, sin que haya recibido respuesta y no existe constancia de que este derecho de petición haya sido contestado. 4 Magistrados: Antonio Suárez Niño (Ponente) y Elka Vanegas Ahumada República de Colombia 5 Rama Judicial

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Tutela Segunda Instancia LA IMPUGNACIÓN La señora LUCELLY DIEZ BERNAL, el 12 de septiembre de 2016, estando en términos, mediante escrito, impugnó el fallo de tutela, haciendo una reiteración de la solicitud inicial indicando que si es viable utilizar la acción Constitucional para este tipo de asuntos; indicó de forma adicional que hay abundante jurisprudencia Constitucional que privilegia el principio de estabilidad Laboral reforzada, así pues, hasta tanto no quede incluida en la nómina de la entidad que le concede la pensión no puede ser desvinculada del cargo que ostenta; además que en el caso de que haya sido desvinculada, puede ser objeto de reintegro por cuanto le han sido vulnerados sus derechos fundamentales. Concluye indicando que la primera instancia no analizó la tutela de forma integral y que hizo un análisis de manera simplista y por tal razón debe revocarse y en su lugar amparar los

derechos y ordenar el reintegro. De otra parte la señora LUZ AMPARO ZAPATA AGUDELO, el 12 de septiembre de 2016, presentó escrito como tercero interviniente, en el cual relata su caso particular también en el supuesto de que tiene la calidad de pre-pensionada, que manifiesta ostenta, solicitando sea protegida mediante este amparo tutelar, en sus derechos a la salud en conexidad con la vida, mínimo vital estabilidad reforzada seguridad social, igualdad y trabajo que podrían verse afectados con la decisión que se pretende tomar, garantizando que sus derechos se mantengan en el cargo que ocupa actualmente en calidad de funcionaria provisional con característica de especial protección.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201603860 01 / T Tutela Segunda Instancia De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º y 256.7 de la Constitución Política, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y desatar la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en

lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015,

así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo República de Colombia 7 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201603860 01 / T Tutela Segunda Instancia Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Con tales precisiones esta Superioridad tiene competencia para estudiar la impugnación presentada.

2. Juicio de procedibilidad.

El sub lite se refiere a la tutela incoada por la señora LUCELLY DIEZ BERNAL, en contra de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Con fundamento en ello, la actora ostentó la presente acción de tutela ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, Sala Jurisdiccional Disciplinaria,

para que se le amparen los derechos fundamentales estabilidad laboral reforzada, debido proceso administrativo mínimo vital, igualdad y dignidad humana, y solicita se le protejan sus derechos fundamentales y se le ordene el reintegro la cargo o uno de igual o superior categoría. Para establecer entonces, si se supera o no el mencionado test de procedibilidad, hay necesidad de precisar que conforme a la argumentación del accionante, lo que estudia si se violaron los derechos fundamentales deprecados, por parte de la

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201603860 01 / T Tutela Segunda Instancia Antes de entrar a determinar si la autoridad accionada incurrió o no en la afectación de los derechos fundamentales invocados por la accionante, se impone la superación del test de procedibilidad, atendiendo a las previsiones del artículo 86 de la Carta Política en cuanto atañe a la naturaleza residual y excepcional de la acción de amparo, a las causales de improcedencia de la tutela contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 y a la profusa jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el particular. 2.1.Legitimidad El sub lite se refiere a la acción de tutela incoada, se observa que existe legitimidad en el accionante toda vez que la señora LUCELLY DIEZ BERNAL, en su calidad de actora, es la que eventualmente está siendo vulnerado en sus

derechos, razón de fondo que la enerva con las facultades para hacer uso legítimo del recurso de amparo frente a la entidad que eventualmente le pueden estar violando sus derechos fundamentales, por lo que esta Sala considera que efectivamente ha colmado el requisito de legitimidad. 2.2.Inmediatez Se destaca que los hechos objeto de amparo se presentaron el 20 de enero de 2015, al expedir la Procuraduría general de la nación la resolución No. 040, mediante la cual se convocó a concurso las Procuradurías Delegadas I y II, dentro las cuales se encontraba la Procuraduría 27 Delegada II Civil y Agraria, cargo que venía ostentando la actora, por lo tanto el término razonable ya habría expirado, sin embargo dado que mediante Resolución 348 del 8 de julio de 2016, fue integrada la lista de elegibles para este tipo de cargos y posteriormente fue nombrado en dicho cargo al doctor MAURICIO ALBERTO PEÑARETE ORTIZ, el término de que se hace mención jurisprudencialmente, sería razonable y por tal razón la causal de inmediatez también estaría superada. República de Colombia 9 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201603860 01 / T Tutela Segunda Instancia 2.3.Existencia de otros mecanismos de defensa judicial. Es necesario sin embargo ahondar entonces por parte de esta Sala, sobre la existencia de otros medios de defensa judicial, para lo cual traemos al escenario

la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual mediante sentencia T-177 de 2011, expresó: "... En los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional. La jurisprudencia constitucional, al respecto, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. (…)". Con fundamento en lo anterior, para esta colegiatura, resulta contundente el hecho de que el accionante tenga a su disposición el acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa en busca de la protección de sus derechos, sin

embargo, está claro en las evidencias arrimadas al proceso que la actora y hoy impugnante, no hizo uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y optó por utilizar la Acción de Tutela para que se le restablecieran sus derechos fundamentales invocados, situación que no es adecuada ni pertinente, pues, hay expresa prohibición constitucional y legal que este instrumento de excepción sea República de Colombia 10 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201603860 01 / T Tutela Segunda Instancia utilizado para cubrir la incuria de la impugnante, como se destaca adicionalmente en la jurisprudencia transcrita con anterioridad, que expresamente lo prohíbe, es decir, que el juez constitucional, se inmiscuya en debates que son objeto de otras jurisdicciones, o que el mecanismo idóneo para subsanar el reclamo puesto en conocimiento era el de iniciar la acción ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y no la tutela, ya que resulta improcedente y menos le está permitido a la jurisdicción constitucional inmiscuirse en estos asuntos litigiosos, por lo anterior no es viable conocer por parte de esta Sala el asunto de fondo, pues, no supera este requisito de procedibilidad, para poder efectuarlo, dado que la impugnante tiene a su disposición otros mecanismos de defensa judicial, donde además se pueden debatir a fondo los argumentos esgrimidos por el actor. De otra parte, el argumento de que es sujeto de especial protección dada la

calidad de pre-pensionada, no está demostrado dentro de las pruebas allegadas, dado que tiene más de 32 años de servicio y además está afiliada a un Fondo Privado, donde no es viable determinar de manera cierta fechas dentro de las cuales tiene la calidad de pre - pensionada, ya que se trata de un Bono, el cual no puede ser objeto de determinación en cuanto a la fecha para saber cuánto tiempo falta para obtener la pensión, por parte del Juez Constitucional, por lo que no es posible su amparo, argumento que no es de recibo para la Sala, además para el amparo provisional requiere que se presenten los elementos concretos de la afectación, pues, de acuerdo a lo establecido por la misma Corte Constitucional, estos deben ser graves y con una gran intensidad de daño, ya que se trata de una profesional con altas capacidades para desenvolverse dentro del campo del derecho, y no se sustenta otras razones de hecho que permitan indicar que se está frente a una situación de especial protección en esta acción constitucional, razones por la cuales debe declararse improcedente. De otra parte, frente al argumento de la impugnante en cuanto a que se utilizó un argumento muy simple, y que no se analizó de fondo el asunto, se debe aclarar que si la Acción Constitucional no reúne alguno de los requisitos de Procedibilidad, es apenas obvio que no deba adentrarse a analizar los aspectos de fondo, así pues esta Colegiatura, considera que el a quo, hizo el análisis adecuado sobre las causales de improcedencia y encontró que no reunía el República de Colombia 11 Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201603860 01 / T Tutela Segunda Instancia requisito de subsidiaridad y por esta razón la declaró improcedente, como lo confirmará esta Sala. En consecuencia al devenir en improcedente el amparo tutelar, frente a los derechos de estabilidad reforzada y los derechos fundamentales conexos que reclama la accionante, no se procederá a realizar pronunciamiento alguno respecto a las cuestiones de fondo planteadas en el escrito de tutela, ni en el escrito de apelación, tal como se advirtió al principio de este acápite, por lo que esta superioridad confirmará la improcedencia de la acción impetrada, compartiendo las argumentaciones esbozadas por el a quo, así como en su decisión de improcedencia, la cual será confirmada. En cuanto a la Protección del derecho fundamental de petición que había sido amparado a la accionante, éste se confirmará, sin embargo la entidad demandada contesto de manera integral el derecho de petición mediante oficio SG No 4854 del 2 de septiembre de 2016, visible a folios 180 a 185 del cuaderno original, donde se le envió por correo electrónico institucional a la petente, por parte de la Oficina Jurídica de la entidad, por tal razón el numeral segundo de la sentencia de primera instancia será confirmado y además se declarará como hecho superado por carencia actual de objeto, como en efecto se hará. En cuanto a la señora LUZ AMPARO ZAPATA AGUDELO, quien presentó escrito como tercero interviniente, no será objeto de análisis su petición por cuanto la

tutela no se conoció de fondo al haber sido declarada improcedente. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero de la sentencia de primera instancia mediante la cual resolvió declarar improcedente por la estabilidad Laboral reforzada y derechos conexos, de la tutela incoada por la señora LUCELLY DIEZ República de Colombia 12 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201603860 01 / T Tutela Segunda Instancia BERNAL, en contra de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por lo señalado en precedencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR el numeral segundo a través del cual amparó el derecho de petición a la señora LUCELLY DIEZ BERNAL, en contra de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, con fundamento en lo expuesto en precedencia.

TERCERO: Declarar la Carencia Actual de objeto por hecho superado, frente al numeral segundo de la presente providencia.

CUARTO: Súrtase las notificaciones de rigor contenidas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: Oportunamente, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada República de Colombia 13 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110011102000201603860 01 / T

Tutela Segunda Instancia

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial