CSDJ - F11001110200020160455301ADJUNTA20161209232559-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 11 0011 10 2000 2016 04553 01 Aprobada según Acta de Sala No. 105 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por ALEJANDRO

RUEDA SERBOUSEK contra LA

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por el accionante ALEJANDRO RUEDA SERBOUSEK, contra el fallo proferido el 5 de octubre de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Bogotá1, por medio del cual declaró improcedente la solicitud de tutela. HECHOS Y PRETENSIONES El señor ALEJANDRO RUEDA SERBOUSEK, presentó acción de tutela en contra de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, adelantada en primera instancia en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, con el fin de que el juez constitucional 1 Sala Dual integrada por los Magistrados ANTONIO SUÁREZ NIÑO (Ponente) y ALBERTO

VERGARA MOLANO.

IMPUGNACIÓN TUTELA 2

Radicado No. 11 0011 10 2000 2016 04553 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO proteja los derechos fundamentales a la estabilidad reforzada en grado de debilidad manifiesta, por su estado de salud, mínimo vital, trabajo, seguridad social, vida digna e igualdad.

El origen de la acción constitucional surge por cuanto dice el accionante que desde el 10 de abril de 2007 se encuentra vinculado a la Procuraduría General de la Nación en el cargo de Procurador 22 Judicial II agrario de Bogotá y que actualmente se desempeña en el cargo de Procurador 6 Judicial II de Restitución de Tierras. Desde el mes de marzo de 2012, comenzó a experimentar problemas de salud, más específicamente estrés, debido al ambiente de trabajo y al cargo que desempeñaba, debiendo ser atendido en varias oportunidades por médicos psiquiatras, los cuales en varias oportunidades le otorgaron incapacidades hasta por 30 días, de todo ello tenía conocimiento la Procuraduría General de la Nación, pues les llegaban las incapacidades para ser tramitadas, durante el último año se la pasó incapacitado prácticamente por los episodios de ansiedad. Además de ello, dice el accionante él es la única persona que provee a su familia del sustento, pues dependen su esposa y dos hijos uno universitario y el otro próximo a entrar a la universidad, los cuales se verían truncados en sus aspiraciones. La entidad accionada procedió a dar apertura y reglamentó la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de los Procuradores Judiciales I y II, entre otros el cargo que ostenta el señor Rueda Serbousek, esto mediante Resolución No 040 del 20 de enero de

2015.

IMPUGNACIÓN TUTELA 3

Radicado No. 11 0011 10 2000 2016 04553 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Para ese cargo pasó por el concurso de méritos el doctor Manuel Arteaga de Brigard, el cual fue nombrado mediante decreto 3173 de 8 de agosto de

2016. Considera entonces el accionante que el ente administrativo ignoró su condición de salud, y por ello presentó un derecho de petición el 17 de agosto de 2016, poniendo en conocimiento el tiempo que lleva en incapacidad médica y la circunstancia de que sus ingresos se verían disminuidos y quedaría en una difícil situación económica, razón por la cual solicitó se dejara en suspenso el nombramiento de quien había pasado el concurso. Esta petición le fue contestada el 5 de septiembre de 2016, trayendo a colación conceptos legales y jurisprudenciales relacionados con la incapacidad que le aquejaba, diciéndole la Secretaria General de la Procuraduría que no era posible desplazar los derechos de quien había pasado el concurso de méritos, pues los derechos de éstos son superiores de quienes están en provisionalidad. Terminó diciendo el accionante que la Procuraduría General de la Nación no adoptó ninguna medida para proteger sus derechos, pues estuvo incapacitado 8 meses y al quedar desvinculado de la nómina el 30 de septiembre de 2016, lo deja en una situación de indefensión. Anexó su historia clínica, registros civiles de sus hijos, declaraciones juramentadas, respuesta del derecho de petición, el oficio de desvinculación

de fecha 12 de agosto de 2016, fotocopia de su cédula de ciudadanía. (fls. 11 al 42).

ACTUACIÓN PROCESAL

IMPUGNACIÓN TUTELA 4

Radicado No. 11 0011 10 2000 2016 04553 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO El 21 de septiembre de 2016, le fue repartida la acción de tutela al doctor Martín Leonardo Suárez Varón, quien se declara impedido por auto de la misma fecha aduciendo que su esposa había concursado y pasado para el cargo de Procurador Judicial, lo cual le impedía ser imparcial en la toma de decisiones.

Las diligencias pasaron al Magistrado que siguió en turno, quien en proveído de 22 de septiembre del presente año aceptó el impedimento manifestado por su compañero de Sala y para completar la Sala llamó al doctor Alberto Vergara Molano para conformar dicha Sala. El 22 de septiembre de la presente anualidad, el Magistrado Sustanciador avocó el conocimiento de la acción constitucional, ordenando notificar a la accionada y a todos los que conforman la lista de elegibles de aquellos que pasaron el concurso de la convocatoria 040 de 20 de enero de 2015, así como al señor Manuel Arteaga De Brigard, quien fue nombrado en reemplazo del accionante. Igualmente se ordenó oficiar a la Procuraduría General de la Nación para que publicaran en la página web de esa entidad la interposición de esta acción de tutela. Así mismo oficiar al Grupo de Desarrollo y Bienestar de Personal de la Procuraduría General de la Nación a efecto de que informaran si existe

reporte relacionado con el estado de salud del accionante Alejandro Rueda Serbousek. En la misma fecha se negó la medida provisional propuesta por el accionante, bajo el argumento de que se encuentran dos derechos fundamentales en pugna, además de solicitar lo mismo en las pretensiones de la demanda.

IMPUGNACIÓN TUTELA 5

Radicado No. 11 0011 10 2000 2016 04553 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO INTERVENCIONES  LUISA FERNANDA LOZANO GARZÓN apoderada de la

Procuraduría General de la Nación. Solicitó se declarara la improcedencia de la acción de tutela, pues el accionante no se encuentra en estado de vulnerabilidad, toda vez que no demostró el perjuicio irremediable, además la Corte Constitucional ha sido clara en afirmar que no es posible desplazar el derecho del concursante en una lista de elegibles por el servidor en provisionalidad. Considera que la entidad que representa no ha vulnerado derecho fundamental alguno al accionante, por lo cual pide sea declarada la improcedencia de la acción de tutela. Se hizo llegar por la accionada, entre otros documentos, el oficio de fecha 1 de septiembre de 2016, remitido a Sanitas EPS, por el que remiten el caso del hoy accionante para que sean ellos quienes emitan el concepto de rehabilitación favorable o no favorable y remitir la documentación pertinente a la Administradora de Fondo de Pensiones a la que se encuentre vinculado el trabajador, esto por cuanto ha permanecido durante más de 180 días incapacitado.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

IMPUGNACIÓN TUTELA 6

Radicado No. 11 0011 10 2000 2016 04553 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En fallo proferido el 5 de octubre de 2016 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, declaró IMPROCEDENTE, al contar el accionante con otro mecanismo de defensa judicial como lo es el medio de control de nulidad, pues lo que se ataca en ultimas es el decreto 3173 del 8 de agosto de 2016, por el cual se nombró el reemplazo del accionante y se le comunicó su desvinculación laboral respecto a la Procuraduría General de la Nación, esto de conformidad con lo preceptuado en el artículo 138 CPACA, en cuyo trámite puede solicitar algunas de las medidas cautelares contempladas en el artículo 230 ibídem.

ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El accionante básicamente dijo que apelaba al considerar que se le habían violado sus derechos a la salud, la familia y otros más.

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en el artículos 86 y 116 de la Carta Política y en los artículos 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en

el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma

IMPUGNACIÓN TUTELA 7

Radicado No. 11 0011 10 2000 2016 04553 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes

para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana

IMPUGNACIÓN TUTELA 8

Radicado No. 11 0011 10 2000 2016 04553 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

Problema jurídico a resolver La Sala debe establecer si la sentencia de tutela emitida el cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, corresponde a una decisión legal, en la medida en que el accionante reclama que sus derechos

fundamentales han sido violados por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA

NACIÓN y COLPENSIONES.

Esta Superioridad anticipa que confirmará la sentencia de primera instancia, habida cuenta que no se supera el test de procedibilidad para el ejercicio de dicha acción, toda vez que se cuenta con otro medio de defensa judicial, lo cual releva al juez constitucional para estudiar de fondo la situación. 1.1. Derechos invocados como trasgredidos. La accionante alegó como trasgredidos los derechos constitucionales al mínimo vital móvil en conexidad con el derecho a la estabilidad reforzada en grado de debilidad manifiesta, por su estado de salud, mínimo vital, trabajo, seguridad social, vida digna e igualdad.

IMPUGNACIÓN TUTELA 9

Radicado No. 11 0011 10 2000 2016 04553 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 1.2. La tutela y sus requisitos generales de procedibilidad.

La acción de tutela, en los términos fijados por el artículo 86 de la Constitución Política, es una herramienta judicial para reclamar ante los jueces, mediante procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Esta acción tiene carácter subsidiario y residual ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para su protección, o cuando existiendo otros medios de defensa judicial, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable2.

La jurisprudencia nacional ha enfatizado en señalar que la tutela no sustituye otros mecanismos ordinarios de defensa, toda vez que se trata de una medida excepcional, que solo procede ante las deficiencias de los medios de defensa judiciales, sin desplazarlos o sustituirlos. La Corte Constitucional afirma que es un instrumento democrático que tienen los ciudadanos para proteger sus derechos constitucionales, del que no puede abusarse cuando existan otros mecanismo judiciales3. Tutela – principio de inmediatez y subsidiaridad. 2 Corte Constitucional, sentencias C-1225 de 2004; T698 de 2004, SU-1070 de 2003; T-827 de 2003; SU – 544 de 2001; T–1670 de 2000, entre otras. 3 Ibídem, sentencia T-161 de 2005.

IMPUGNACIÓN TUTELA 10

Radicado No. 11 0011 10 2000 2016 04553 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Mediante acción de tutela se pretende se ampare los derechos estabilidad reforzada en grado de debilidad manifiesta, por su estado de salud, mínimo vital, trabajo, seguridad social, vida digna e igualdad, del señor Alejandro Rueda Serbousek, pues al hacerse efectivo el concurso de méritos convocado por la Procuraduría General de la Nación, el cargo de Procurador 6 Judicial II de Restitución de Tierras, fue ofertado y para el cual concursó y pasó el doctor Manuel Arteaga De Brigard, quien pasó las etapas de dicho concurso y fue nombrado, desplazando al doctor Rueda Serbousek, quien

según su dicho, se encontraba en estado de indefensión, pues se encontraba en delicado estado de salud a raíz de venir manejando un estrés exagerado por la carga laboral y los problemas en la oficina donde desempeñaba sus funciones, lo cual lo mantuvo más de 180 días incapacitado. Es decir que la acción constitucional deprecada se edifica sobre actividades totalmente ajenas a la órbita constitucional tutelar, dada su naturaleza subsidiaria y excepcional frente a procedimientos administrativos, máxime que en el caso sub examine, existe otro mecanismo para obtener sus pretensiones, veamos. La Jurisprudencia Constitucional ha sido reiterativa en señalar que el amparo constitucional es un mecanismo excepcional al que no puede dársele la utilización propia de los medios de defensa judiciales ordinarios, máxime que es necesario cumplir con los presupuestos de procedencia. En esta oportunidad es evidente que en últimas lo que pretende el doctor Alejandro Rueda Serbousek, es que se le mantenga en el cargo por presentar problemas de salud, los cuales dicho sea de paso fueron puestos en conocimiento de la EPS Sanitas, para que hiciera la remisión de la Administradora de Fondo de Pensiones a la que se encuentre afiliado el accionante a fin de que valore si después de las diferentes incapacidades emitan su concepto favorable o desfavorable al respecto.

IMPUGNACIÓN TUTELA 11

Radicado No. 11 0011 10 2000 2016 04553 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Lo cierto es que lo que pretende el accionante en realidad es que se deje sin efecto el decreto 3173 del 8 de agosto de 2016, por el cual se nombró al

doctor Manuel Arteaga De Brigard y se desvinculó al accionante de la nómina de la Procuraduría General de la Nación en virtud del concurso de méritos que acabó con la provisionalidad en el cargo ofertado. Es decir entonces que, el accionante cuenta con otro mecanismo judicial alternativo como es acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para demandar el acto administrativo a que antes se hizo mención. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 5 de octubre de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, por el cual declaró improcedente la acción de tutela, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

IMPUGNACIÓN TUTELA 12

Radicado No. 11 0011 10 2000 2016 04553 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada

MARIA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada

IMPUGNACIÓN TUTELA 13

Radicado No. 11 0011 10 2000 2016 04553 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial