CSDJ - F11001110200020160474801ADJUNTA20170330162112-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., enero dieciocho de dos mil diecisiete Magistrada Ponente Dra. MARIA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110011102000201604748 01 Aprobado mediante Acta No. 003 de la misma fecha

Accionante: GUSTAVO ADOLFO PÉREZ SEHK Accionados: SALA JURISDICIONAL DISCIPLINARIA SECCIONAL BOGOTÁ Asunto: impugnación tutela

Decisión: CONFIRMA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela de primera instancia, proferido el 13 de octubre de 2016 por la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria Seccional Bogotá1, mediante la cual decidió declarar IMPROCEDENTE la solicitud de tutela instaurada por GUSTAVO ADOLFO PÉREZ SEHK, contra la SALA JURISDICIONAL DISCIPLINARIA SECCIONAL BOGOTÁ. 1 Sala conformada por los Magistrados MAURICIO MARTÍNEZ SÁNCHEZ (Ponente) y MARTHA INÉS

MONTAÑA SUÁREZ.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El señor PÉREZ SEHK, obrando por intermedio de apoderado judicial, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada, según los hechos que

se precisan a continuación: Manifiesta el accionante que al interior del proceso disciplinario No. 110011102000201402490, que se adelanta en su contra, en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bogotá, se fijó fecha de audiencia de juzgamiento para el 19 de agosto de 2016, presentándose las siguientes irregularidades: i) no se había citado a su abogado de confianza RAÚL ALCOCER TOLOZA y; ii) no comparecieron los testigos pues los telegramas enviados a los intervinientes del aludido proceso disciplinario fueron allegados a la empresa Aero mensajería 472 el mismo día en que se celebraría la audiencia. Pese a lo anterior, la audiencia no se suspendió. Posteriormente, continúo la misma audiencia el 6 de septiembre de 2016, volviéndose a presentar tardanza en él envió de las comunicaciones, pues los telegramas se elaboraron el 30 de agosto y no le llegaron a él – disciplinable-, testigos, ni a su poderdante. En estas circunstancias, indica el actor, que al no haber sido notificados, su inasistencia está plenamente justificada, debiendo la titular de la acción disciplinaria decretar la nulidad de todo lo actuado, situación que no acaeció, por el contrario, la Magistrada Instructora, realizó la aludida audiencia, nombrándole un defensor de oficio. Conforme a lo expuesto, solicita se amparen los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia, se decrete la nulidad de la providencia que ordenó correr traslado para alegar de conclusión a su defensor. (fls. 1 a 15)

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto admisorio de la demanda y traslado a la autoridad accionada Por auto del 30 de septiembre de 2016 (fl. 19) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bogotá, admitió la acción constitucional y ordenó su notificación a la autoridad accionada, para que dentro del término de 24 horas siguientes se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones del amparo de tutela y ejercieran su derecho de defensa.

Para tales efectos se libraron los oficios correspondientes (fls. 23 a 25). 2.2. Intervención de la entidad demandada y de los vinculados a la acción de tutela Paulina Canosa Suárez (fls. 26 a 28) obrando en su calidad de Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bogotá, manifestó, entre otras, que la tutela debe ser rechazada, negada y/o declarada improcedente, toda vez que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial y la protección constitucional no fue ejercida como mecanismo transitorio, ni aparece demostrado la existencia de un perjuicio irremediable. Igualmente, indica, que las audiencias de la Ley 1123 de 2007 son regladas en los artículos 105 y 106, no admitiéndose suspensión en las audiencias de juzgamiento, además de no haberse presentado causal de fuerza mayor. Así mismo, señaló que todas las pruebas fueron decretadas no dando lugar a la procedencia de recurso alguno, empero, tampoco se interpuso. 3.- Pruebas que obran en el expediente de tutela

En el expediente de tutela obran, entre otras, las siguientes pruebas: Copia de acta de audiencia de pruebas y calificación, adelantada el 24 de mayo de 2016, dentro del proceso disciplinario No. 2014.02940.00 (fl. 16 ); Copia del poder otorgado por el actor al togado RAÚL ALCOCER TOLOSA (fl. 17);

4. Decisión de primera instancia Mediante fallo del 13 de octubre de 2016 (fls. 33 a 43) el a quo resolvió declarar IMPROCEDENTE la tutela impetrada por el accionante, al considerar que el proceso disciplinario, objeto de controversia aún se encuentra en curso, estando ad portas, que se dicte fallo de primera instancia, con lo cual no se agota la intervención del investigado o su defensa, pues en caso de ser adverso a sus intereses, contra dicha decisión procede apelación, en la cual la parte presuntamente afectada puede esgrimir las razones que ahora aduce como vulneratorias de sus derechos constitucionales, para que el juez natural del proceso se pronuncie sobre tales puntos, circunstancia que de por sí impone al Juez Constitucional abstenerse de entrar a estudiar de fondo el asunto, pues de hacerlo sería una clara vulneración al principio de autonomía e independencia judicial, no siendo el amparo el escenario adecuado “para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario” (fl. 40).

De otra parte, también sostuvo, que no se observa que con la decisión adoptada se haya causado un perjuicio irremediable al señor PÉREZ SEHK.

5. Impugnación del fallo de tutela

Mediante escrito del 13 de octubre de 2016 (fls. 47 a 49), el accionante impugnó la providencia de primera instancia, señalando que su abogado defensor solicitó pruebas y las mismas no fueron practicadas, lo que hace urgente tomar las medidas necesarias para proteger sus derechos invocados, pues el momento para remediar la ausencia de pruebas es inmediatamente, no después de la sentencia cuando ya no hay nada que hacer. De igual forma, manifiesta que el artículo 29 de la Constitución Colombiana prevalece por encima de cualquier otra disposición, inclusive la consignada en el estatuto del abogado, porque se trata de la defensa.

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela.

Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico a resolver y metodología a seguir

Corresponde a la Sala establecer la procedencia o no de la acción de tutela contra actuaciones procesales judiciales que definen aspectos parciales del problema sustancial y, en caso afirmativo, determinar si se conculcaron los derechos fundamentales al debido proceso y defensa del accionante y, en consecuencia precisar si se procede confirmar, modificar, o revocar la providencia objeto de impugnación. Para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la Acción de Tutela, y el análisis respecto de la decisión impugnada. 3.- La Sala confirmará la Decisión de Primera Instancia. La Constitución colombiana de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada. En su reglamentación desarrollada en el Decreto 2591 de 1991, se dispuso en su artículo 6 como causales de improcedencia, entre otras, que no existan otros medios judiciales de defensa, excepto que el amparo sea ejercido como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Mecanismo excepcional, subsidiario o residual2, que procede cuando el interesado haya agotado los medios de defensa legales –regulados para el caso concreto - habiendo promovido en éstos el amparo o restablecimiento de sus derechos; igualmente, cuando las acciones y procedimientos ordinarios a la luz del caso objeto de estudio sean ineficaces y se demuestre un perjuicio

irremediable,3 sin que este último, se pueda acreditar con la mera sanción disciplinaria4 y, estableciéndose como regla general o requisito de procedibilidad de la acción constitucional, que no puede “superponerse a los mecanismos ordinarios y extraordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico, de forma que los suplante o que actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.”5 2 Corte Constitucional Sentencias SU 061 de 2001, T-451 de 2010, T-480 de 2011, T290 de 2011, T-030 de 2015 3 En Sentencia T-097 de 2014, T590 de 2005 4 Corte Constitucional Sentencia T215 de 2000 5 Sentencia T030 de 2015 Ahora bien, respecto a la procedencia de las tutelas contra providencias judiciales, la regla general, reiterada y uniforme de la jurisprudencia6 es la improcedencia del amparo, admitiéndose solo de manera excepcional, siempre y cuando se superen las causales genéricas y específicas7 que sobre el particular la Corte Constitucional ha precisado. En este sentido, el primer presupuesto básico de procedencia es la amenaza o vulneración de un derecho fundamental, pues sin éste, no existe relevancia constitucional y por ende, operatividad de la acción8. Igualmente, se resalta, que la Corte Constitucional “Ha redefinido dogmáticamente el concepto de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales (…) En esta tarea se ha reemplazado el uso conceptual

de la expresión “vía de hecho” por la de “causales genéricas de procedibilidad.”9 Así las cosas, antes de efectuar una valoración de fondo de la solicitud de protección constitucional presentada, es necesario, verificar si los hechos que se promueven con el amparo, superan el test de procedibilidad de la tutela, exigencias que de no cumplirse impiden un análisis sustancial por parte del operador judicial. En este orden de ideas, la Corte Constitucional en Sentencia C590 de 2005, esquematizó dichos criterios: (i) relevancia constitucional del tema que se 6 Sentencia T949 de 2003; T-008 de 1998; T635 de 2004 7 Corte Constitucional Sentencia C590 de 2005; SU813 de 2007; SU – 567 de 2015 8 Sentencia C-701 de 2004. 9 SentenciaT-949 de 2003; T-774 de 2004. debate; (ii) agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, excepto que se trate de un perjuicio irremediable; (iii) que la tutela sea interpuesta en un término razonable, en consideración al momento en que se produjo la amenaza o vulneración del derecho fundamental; (iv) que si se trata de una irregularidad procesal, ésta tenga incidencia en la actuación que se impugna y por tanto, conculque los derechos del accionante; (v), que el actor haya advertido tal vulneración en el trámite de la vía ordinaria y; (vi) que no verse sobre sentencias proferidas en trámite de una acción de tutela. Además del cumplimiento de los anteriores requisitos para habilitar la

procedencia de la tutela contra decisiones judiciales, también es necesario, someter el asunto al cumplimiento de causales específicas.10 En este propósito, sólo podrá concederse la protección cuando se acredite la ocurrencia de al menos un requisito especifico de procedencia de la tutela contra sentencias11, a saber: (i) Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de competencia para ello. (ii) Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. (iii) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 10 Concepto que se amplió y fue recogido dentro de los llamados requisitos específicos de procedibilidad, en Sentencia C590 de 2005. 11 Desarrollados in extenso en la sentencia C-590 de 2005. (iv) Defecto material o sustantivo, que se origina cuando las decisiones son proferidas con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. (v) Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por parte de terceros y ese engaño lo llevó a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales. (vi) Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no da cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de su decisión, pues es en dicha motivación en donde reposa la legitimidad de sus providencias. (vii) Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario,

por ejemplo, desconoce o limita el alcance dado por esta Corte a un derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. (viii) Violación directa de la Constitución.” (Negrillas fuera de texto) En consideración a los requisitos señalados por la jurisprudencia constitucional, es claro que la procedencia o improcedencia de la acción de tutela, dependerá de la carga demostrativa que haga el accionante de los requisitos mencionados. Expuesto lo anterior, entrará la Sala a solucionar el problema jurídico que el objeto de estudio plantea. 3.1. El caso concreto no supera los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En el sub-examine, el tema reviste relevancia constitucional, al tratarse de la protección de derechos fundamentales alegados; la inmediatez también se cumple, pues el accionante, acude al amparo dentro de un término razonable, en la medida que la actuación procesal que se controvierte – Audiencia de Juzgamiento - se adelantó entre el 19 de agosto al 6 de septiembre de 2016 y la acción de tutela fue instaurada el 29 de septiembre de 2016. Sobre el requisito de subsidiariedad, éste no se cumple, al encontrarse todavía en trámite el proceso disciplinario, en etapa de Juzgamiento, para proferir sentencia de primera instancia, actuación en la cual, se deberá resolver la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa, además de disponer el actor de los medios de defensa ordinarios e idóneos para ejercer íntegramente su derecho de contradicción.

En el caso concreto, mal se puede predicar una amenaza y/o vulneración al debido proceso y defensa del señor GUSTAVO ADOLFO PÉREZ, cuando todavía el Funcionario Judicial competente no ha valorado ni decidido sobre la responsabilidad disciplinaria del actor, así como tampoco se ha pronunciado sobre las presuntas irregularidades que ahora se alegan en sede de tutela, más aún cuando el artículo 106 de la Ley 1123 de 2007, establece que las nulidades planteadas por los sujetos procesales, después de la audiencia de pruebas y calificación provisional se deberán resolver en la sentencia12. En este sentido, la presente acción de tutela se está promoviendo contra actuaciones procesales judiciales parciales, como lo es la presunta falta de notificación a la 12 Artículo 106 de la Ley 1123 de 2007. Que trata de la Audiencia de Juzgamiento, es clara en precisar que “Las nulidades generadas y planteadas con posterioridad a la audiencia de pruebas y calificación serán resueltas en la Sentencia.” audiencia de Juzgamiento del actor, su abogado y testigos y, la no práctica de las pruebas decretadas por el titular de la acción disciplinaria, de ahí que puede y debe el actor al interior del respectivo proceso continuar ejerciendo su derecho de defensa y contradicción, haciendo uso de todas las herramientas jurídico-procesales ordinarias y extraordinarias de las que dispone, conforme al ordenamiento jurídico, las cuales son idóneas y eficaces en el caso objeto de estudio, evitándose con ello, un abuso del derecho de acción, como efectivamente está sucediendo en el sub-examine. Lo anterior tiene su razón de ser, al haberse concebido la tutela como un

mecanismo excepcional, subsidiario o residual, que no procede “de manera directa cuando el asunto está en trámite, toda vez que se cuenta con la posibilidad de agotar los medios de defensa previstos en el ordenamiento, así como la oportunidad de agotar los recursos extraordinarios, (…)”13 Lo Subrayado y en negrilla fuera de texto-. En idéntico sentido, la Corte Constitucional, señaló, que “el principio de subsidiariedad de la acción de tutela envuelve tres eventos importantes que llevan a su improcedencia contra providencias judiciales, a saber: (i) cuando el asunto está en trámite; (ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico.”14 – Lo subrayado y en negrilla fuera de texto-. 13 Corte Constitucional Sentencia T103 de 2014 14 Sentencia T-396 de 2014. Sin lugar a dudas, a juicio de la Sala, el amparo constitucional no es un medio de defensa paralelo, adicional o complementario, que pueda superponerse y/o suplantar lo prestablecido jurídicamente en el proceso determinado, máxime cuando el actor todavía no se le ha determinado por parte del Magistrado sustanciador, responsabilidad alguna, además de contar con una segunda instancia, entre otras, en los cuales se valoraran los argumentos y solicitudes de su defensa; circunstancias procesales, que hacen improcedente la protección constitucional alegada por el señor PÉREZ SEHK, al igual que

desvirtúan la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caracterizado por su gravedad, inminencia, necesidad de medidas urgentes y su impostergabilidad. En esta finalidad excepcional, la Corte Constitucional, advierte las razones por las cuales, de no observarse esta causal genérica de procedibilidad, se desnaturaliza la acción de tutela al indicar: “(…) la paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias por el uso indiscriminado e irresponsable de la acción de tutela entraña (i) que se desfigure el papel institucional de la acción de tutela como mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, (ii) que se niegue el papel primordial que debe cumplir el juez ordinario en idéntica tarea, como quiera que es sobre todo éste quien tiene el deber constitucional de garantizar el principio de eficacia de los derechos fundamentales (artículo 2 Superior) y (iii) que se abran las puertas para desconocer el derecho al debido proceso de las partes en contienda, mediante el desplazamiento de la garantía reforzada en que consisten los procedimientos ordinarios ante la subversión del juez natural (juez especializado) y la transformación de los procesos ordinarios que son por regla general procesos de conocimiento (no sumarios)”.15 Subrayado y en negrilla fuera de texto-. Así las cosas, advierte la Colegiatura que la tutela contra las providencias distintas a la Sentencia deben ser objeto de agotamiento de todos los medios de defensa, y siendo las diversas audiencias parte concatenada de un proceso, estas están inmersas en la decisión final, de ahí que la interpretación que cada

auto que define aspectos parciales del problema sustancial no puede ser objeto de acción de tutela por cuanto no recoge toda la problemática sustancial esencial; reiterándose que ni siquiera la primera instancia ha culminado, por tanto, no puede colegirse que exista irregularidad procesal que tenga un efecto decisivo o determinante en la Sentencia En este orden de ideas, colige la Corporación, que al no superarse de manera concurrente el test de procedibilidad formal de la acción de tutela contra actuaciones judiciales, no se autoriza al juez constitucional abordar el fondo del asunto, consistente en la presunta vulneración de las garantías básicas alegadas. Establecido como lo está que no se acredita uno de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales – la subsidiariedad-, la Sala considera que no es necesario abordar los demás requisitos que componen dicho test, pues los mismos son concurrentes, significando con ello que de no acreditarse uno de ellos, resulta inocuo examinar el resto, a más de no estar autorizado el Juez Constitucional para abordar el fondo del asunto. 15 T-1048 de 2008 Con fundamento en lo anterior, esta Corporación, procederá a CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia, proferido el 13 de octubre de 2016, mediante el cual se declaró IMPROCEDENTE el amparo constitucional instaurado por GUSTAVO ADOLFO PÉREZ SEHK, al no cumplir con el requisito de procedibilidad general de la tutela, como lo es la Subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido el 13 de octubre de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bogotá, mediante el cual declaró IMPROCEDENTE el amparo de los derechos fundamentales invocados por el ciudadano GUSTAVO ADOLFO PÉREZ SEHK, contra la SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA SECCIONAL BOGOTÁ, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial