CSDJ - F11001110200020160507401ADJUNTA20180716091136-2018

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Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Magistrado Ponente Dr FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicado No. 110011102000201605074 01 Aprobado según Acta de Sala No. 52 de la misma fecha. ASUNTO Sería del caso que procediera la Sala a conocer en grado Jurisdiccional de Consulta la sentencia proferida el 31 de enero de 2018, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, mediante la cual sancionó con suspensión de 3 meses en el ejercicio de la profesión al abogado JUAN PABLO GONZÁLEZ ALARCÓN como autor responsable de la falta prevista en el artículo 37 numeral 1 de la Ley 1123 de 2007 y declaró la prescripción respecto de la falta contenida en el artículo 35 numeral 6 ibídem, de no ser porque se advierte una causal que invalida la actuación. 1 Sala conformada por los Magistrados MARTÍN LEONARDO SUÁREZ VARÓN y ANTONIO SUÁREZ NIÑO

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M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicado No. 110011102000201605074 01

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1.- Dio origen a la presente investigación la queja presentada el 1 de septiembre de 2016, por el señor LUIS ALEJANDRO ESTUPIÑÁN CASTAÑEDA contra el abogado JUAN PABLO GONZÁLEZ ALARCÓN, acusándolo de haber interpuesto fuera del término la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 2-2413 del 16 de julio de 2012 (mediante la que fue declarado en abandono del cargo), expedida por la Fiscalía General de la Nación, para la cual le había otorgado poder. Explicó que le entregó al togado por concepto de honorarios la suma de un millón de pesos ($1’000.000), además, pactaron el 20% a cuota Litis. Aportó copia del medio de control acción de nulidad y restablecimiento del derecho de autos, y el poder otorgado al letrado encartado (fls 1 a 146 c.o). 2.- La Unidad de Registro Nacional de Abogados, a través del certificado No. 310404 del 26 de octubre de 2016, acreditó la condición de abogado del investigado JUAN PABLO GONZÁLEZ ALARCÓN, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.425.434 y la tarjeta profesional No. 120.018 – Vigente (fl. 147).

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3.- El Magistrado instructor mediante auto del 8 de noviembre de 2016 decretó la apertura de proceso disciplinario y convocó a los sujetos procesales a la celebración de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional (fl. 150). 4.- A folio 162 del cuaderno de instancia, obra certificado No. 916715 del 30 de noviembre de 2016, expedido por la Secretaría Judicial de esta Corporación, donde consta que el letrado inculpado no registra sanción alguna. 5.- Ante la no comparecencia del investigado a la Audiencia programada para el día 23 de febrero de 2017, el magistrado instructor, en auto del 9 de mayo de 2017, previo emplazamiento, lo declaró persona ausente y le designó defensor de oficio (fls. 164, 168, 169). 6.- El Juzgado 27 Administrativo Oral de Bogotá – Sección Segunda, en oficio del 18 de mayo de 2017, informó de las actuaciones adelantadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de LUIS ALEJANDRO ESTUPIÑÁN CASTAÑEDA contra la Fiscalía General de la Nación; además, allegó copia de las diligencias (fls. 186 a 202).

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M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicado No. 110011102000201605074 01 7.- En fecha 8 de junio de 2017, se dio inicio a la Audiencia de Pruebas

y Calificación Provisional, contándose con la presencia del quejoso y del defensor de oficio del investigado. Al intervenir el defensor de oficio del investigado, informó que tuvo oportunidad de comunicarse vía telefónica con su prohijado, quien le manifestó su imposibilidad de acudir a la diligencia porque se encontraba fuera de la ciudad. A su vez, el señor LUIS ALEJANDRO ESTUPIÑÁN CASTAÑEDA, se ratificó y amplió la queja dirigida contra el letrado inculpado, señalando que le entregó la suma de un millón de pesos ($1’000.000) en la oficina del jurista, ubicada en la calle 26, el mismo día en que le otorgó poder, pero no le entregó recibo sobre el particular. Allegó copia de los mensajes vía whatsapp remitidos por un colaborador del togado GONZÁLEZ ALARCÓN, donde éste le señaló que el disciplinable le daría las explicaciones del caso, debido a la decisión adversa tomada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca frente a la medida de control de nulidad y restablecimiento del derecho encomendada, pero ello jamás sucedió pues el togado no volvió a responderle el teléfono.

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Ordenada la práctica de pruebas, se suspendió la diligencia (fl. 204 a

209 y CD). 8.- El Juzgado 27 Administrativo Oral de Bogotá – Sección Segunda, en oficio del 6 de septiembre de 2017, reiteró la relación de las diligencias adelantadas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor LUIS ALEJANDRO ESTUPIÑÁN CASTAÑEDA contra la Fiscalía General de la Nación; allegó en medio magnético – CD, copia de las actuaciones. (fls. 225 y 226 y CD. 9.- El 4 de octubre de 2017, continuó a la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, diligencia a la cual se presentaron el quejoso, defensor de oficio del investigado y la Agente del Ministerio Público. Procedió el Magistrado instructor de instancia, luego de relacionar las pruebas aportadas al infolio, a calificar jurídicamente la actuación, para lo cual le formuló cargos al abogado JUAN PABLO GONZÁLEZ ALARCÓN, por presuntamente incurrir en las faltas previstas en los artículos 35 numeral 6 y 37 numeral 1 de la Ley 1123 de 2007, a título de dolo y culpa, en su orden. Frente a esta última falta disciplinaria, señaló el a quo, que el togado encartado, presuntamente fue indiligente al presentar fuera el término

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la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho encomendada por el quejoso, tal y como se evidenciaba en la providencia proferida en el proceso de autos, donde se decretó la caducidad de la acción; además no informó inmediatamente tal situación a su mandante, por lo cual “no hacerlo hace parte de la indiligencia” (Sic). En punto de la falta del artículo 35 numeral 6 ejusdem, indicó el Operador Judicial, que al parecer el letrado inculpado no entregó al señor LUIS ALEJANDRO ESTUPIÑÁN CASTAÑEDA recibo del dinero recibido como abono a sus honorarios, la suma de un millón de pesos ($1’000.000). En ese estado, se dio por finalizada la diligencia (fls. 228 a 230). 10.- El 4 de diciembre de 2017, el Juez Disciplinario dio inicio a la Audiencia de Juzgamiento, diligencia en la cual el defensor de oficio del disciplinable, presentó los alegatos de conclusión, señalando para tal efecto que revisado el expediente de autos, el profesional del derecho inculpado mantuvo informado al señor LUIS ALEJANDRO ESTUPIÑÁN CASTAÑEDA de las actuaciones, no obstante que fueran en un término considerable. Consideró además que los honorarios cancelados a su prohijado se presentaban proporcionados frente a la gestión realizada en el litigio de marras (fls. 236 a 238 y CD).

DE LA SENTENCIA CONSULTADA

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La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá en sentencia de fecha 31 de enero de 2018, sancionó con suspensión de 3 meses en el ejercicio de la profesión al abogado JUAN PABLO GONZÁLEZ ALARCÓN como autor responsable de las faltas previstas en los artículos 35 numeral 6 y 37 numeral 1 de la Ley 1123 de 2007. Frente a la falta a la debida diligencia profesional, contenida en el numeral 1 del artículo 37 ibídem, advirtió el fallador de instancia, una vez analizadas las pruebas aportadas en el infolio, que no obstante el disciplinado le fue encomendada la gestión profesional en diciembre de 2012, y desde el 3 de mayo de 2013, contaba con 4 meses para presentar la demanda, dejó vencer el término para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo “lo que además no le fue informado al instante al interesado, quien por su cuenta debió requerir a un colaborador del profesional para que si quiera le dijera si se iba a apelar la decisión de primera instancia, cuando lo cierto era que en la misma audiencia se presentó el recurso; y no solo eso, sino que además, pese a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 28 de abril de 2016 profirió el auto mediante el cual confirmó la decisión de dar por terminado el proceso por encontrarse configurada la excepción de caducidad, pasaron

más de dos meses, y otra vez por iniciativa del señor Estupiñán Castañeda, para que éste se enterara que el asunto estaba perdido”. (Sic).

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De otro lado, consideró el a quo, que si bien el jurista encartado no expidió recibo del millón de pesos ($1’000.000) que le entregara el quejoso, como adelanto de sus honorarios profesionales, la acción disciplinaria frente a esta conducta se encontraba prescrita, pues el dinero le fue pagado el 13 de diciembre de 2013, y para ese momento ya habían transcurrido más de 5 años. Finalmente, consideró ajustado el juez de primer grado, sancionar con suspensión de 3 meses en el ejercicio de la profesión al investigado, atendiendo la trascendencia social de la conducta cuestionada, pues en su condición de profesional del derecho, tenía la obligación de ejercer su actividad, observando las exigencia éticas contenidas en el Estatuto Ético del Abogado, y cuando ello no ocurría, la dignidad de quinees la desempeñan quedan en entre dicho, defraudándose así, cualidades inherente a su oficio, por las que de sebe distinguen en el plano social como un defensor de los valores. (fls. 236 a 249).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 256-3 de la Constitución

Política, 112-4 de la Ley 270 de 1996 y 59-1 de la Ley 1123 de 2007,

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M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicado No. 110011102000201605074 01 corresponde a esta Colegiatura conocer en grado jurisdiccional de consulta de las decisiones proferidas en primera instancia por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, cuando fueren desfavorables a los investigados y no hayan sido apeladas, como lo ocurrido en el asunto bajo examen.

Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación

a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria,

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M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicado No. 110011102000201605074 01 pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma

(artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los

miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente, esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria,

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M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicado No. 110011102000201605074 01 sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- De la condición de sujeto la disciplinable La calidad de abogado está demostrada con el certificado No. 315415 del 2 de noviembre de 2016 del Registro Nacional de Abogados, en la cual se enunció que el investigado JUAN PABLO GONZÁLEZ ALARCÓN, se identifica con la cédula de ciudadanía No. 80.425.434 y es portador de la tarjeta profesional No. 120.018 – vigente (fl. 149). 3.- De la Nulidad.

Según se mencionó en precedencia, sería del caso proceder al conocimiento del asunto, no obstante la Sala evidencia circunstancias que afectan el debido proceso y derecho de defensa que deben declararse y corregirse dentro del trámite impartido por la primera instancia, como se procede a señalarse a continuación.

Así, observa esta Colegiatura que conforme a lo reglado en el artículo 98 de la Ley 1123 de 2007, la declaratoria de nulidad de la actuación procede por i) la falta de competencia, ii) La violación del derecho de defensa del disciplinable, y iii) La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

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Ha de señalarse que las nulidades se encuentran regidas por los siguientes principios que orientan su declaratoria y convalidación, de acuerdo a lo previsto en el artículo 101 del C.D.A.: “Artículo 101. Principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación. 1No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa. 2.- Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los intervinientes, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. 3.- No puede invocar la nulidad el interviniente que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa técnica. 4.- Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales. 5.- Sólo puede decretarse cuando no exista otro medio

procesal para subsanar la irregularidad sustancial. 6.- No podrá declararse ninguna nulidad distinta de las señaladas en este capítulo.” Ahora bien, destaca la Sala que al realizar el estudio del presente asunto, se advierte una circunstancia procesal que invalida la actuación desplegada por el Seccional de Instancia, por lo cual esta Colegiatura

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M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicado No. 110011102000201605074 01 debe ordenar su restablecimiento de conformidad con las normas constitucionales y procesales que deben imperar en las actuaciones disciplinarias.

Así las cosas, avizora esta Colegiatura Judicial que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en sentencia proferida el 31 de enero de 2018 sancionó con suspensión de 3 meses en el ejercicio de la profesión al abogado JUAN PABLO GONZÁLEZ ALARCÓN como autor responsable de la falta prevista en el artículo 37 numeral 1 de la Ley 1123 de 2007 y declaró la prescripción respecto de la falta contenida en el artículo 35 numeral 6 ibídem. Advirtió el fallador de instancia, que no obstante el disciplinado le fue encomendada la gestión profesional (promover demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Fiscalía General de la Nación) en diciembre de 2012, y desde el 3 de mayo de 2013, contaba con 4

meses para presentar la demanda, dejó vencer el término para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo “lo que además no le fue informado al instante al interesado, quien por su cuenta debió requerir a un colaborador del profesional para que si quiera le dijera si se iba a apelar la decisión de primera instancia, cuando lo cierto era que en la misma audiencia se presentó el recurso; y no solo eso, sino que además, pese a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 28 de abril de 2016

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M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicado No. 110011102000201605074 01 profirió el auto mediante el cual confirmó la decisión de dar por terminado el proceso por encontrarse configurada la excepción de caducidad, pasaron más de dos meses, y otra vez por iniciativa del señor Estupiñán Castañeda, para que éste se enterara que el asunto estaba perdido”. (Sic).

Frente a estos fácticos, observa la Sala que el fallador de primer grado incurrió en un yerro jurídico al dosificar la sanción impuesta al letrado encartado, lo cual afectó el debido proceso de cara a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 1123 de 2007, pues la sanción en el ejercicio de la profesión debió oscilar entre 6 meses y 5 años, en la medida que el jurista al parecer incurrió en una indiligencia en el

proceso promovido contra una entidad pública - Fiscalía General de la Nación. Así pues, la sanción de suspensión impuesta al togado investigado en la sentencia objeto de consulta, suspensión de tres (3) meses en el ejercicio de la profesión, debió oscilar entre seis (6) meses y cinco (5) años, de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 1123 de 2007, al derivar el reproche disciplinario en el trámite de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra la Fiscalía General de la Nación; en el texto de la norma se lee: “ARTÍCULO 43. SUSPENSIÓN. Consiste en la prohibición de ejercer la profesión por el término señalado en el fallo. Esta sanción oscilará entre dos (2) meses y (3) tres años.

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PARÁGRAFO. La suspensión oscilará entre seis (6) meses y cinco (5) años, cuando los hechos que originen la imposición de la sanción tengan lugar en actuaciones judiciales del abogado que se desempeñe o se haya desempeñado como apoderado o contraparte de una entidad pública.” (Subraya y Negrilla de la Sala). Así las cosas, según se explicó líneas atrás, en procura de garantizar el derecho al debido proceso y de defensa al litigante encartado, se

torna imperativo para la Sala decretar la nulidad de la actuación disciplinaria, a partir de la sentencia proferida el 31 de enero de 2018, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, (inclusive). Esta Corporación encuentra que la nulidad es la máxima sanción establecida en el ordenamiento jurídico, para la tramitación irregular de una actuación procesal, en la medida en que esa situación desviada quebrante de alguna forma la estructura del proceso o se desconozcan los lineamientos y pautas fijadas tanto por el derecho sustancial como el procedimental, en detrimento de los sujetos procesales. Y es así como podemos afirmar cómo las nulidades son una medida extrema que puede subsanar la irregularidad, están taxativamente enumeradas en el ordenamiento jurídico y requieren obviamente de un pronunciamiento expreso.

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Basta con que se socaven las bases fundamentales del juzgamiento para que sea procedente la declaratoria de nulidad, sin exigir un perjuicio en concreto para los sujetos procesales, al punto que la ley separa cada causal (falta de competencia, violación del debido proceso, y violación al derecho de defensa), determinándolas como autónomas. Bajo los anteriores presupuestos, se quebranta el mandato superior contenido en el artículo 29 de la Carta Política al preceptuar que “nadie

podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” principio democrático que exige definir de manera clara, concreta e inequívoca las conductas reprobadas disciplinariamente, así como el señalamiento anticipado de las respectivas sanciones, y la posibilidad de presentar y controvertir pruebas, lo contrario vulnera los principios del debido proceso y derecho de defensa. Corolario de lo visto, converge la Sala en que dentro del presente asunto con ocasión de la irregularidad advertida, se vieron vulnerados los derechos al debido proceso y de defensa al profesional del derecho investigado, por lo que lo procedente es decretar la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia proferida el 31 de enero de 2018, inclusive, para que el fallador de instancia gradué la sanción a imponer

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M. P. Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicado No. 110011102000201605074 01 al abogado JUAN PABLO GONZÁLEZ ALARCÓN, atendiendo lo dispuesto por el legislador en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 1123 de 2007, según se explicó.

Se hace necesario finalmente, requerir a la Sala Dual de instancia dar un trámite preferente al presente asunto ante el eventual acaecimiento del fenómeno jurídico de la prescripción de la acción disciplinaria.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- DECRETAR LA NULIDAD de la actuación a partir inclusive de la sentencia proferida el 31 de enero de 2018, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE al Seccional de origen, para que notifique a los intervinientes de la presente decisión de conformidad a lo establecido en los artículos 70 y siguientes de la ley 1123 de 2007, y cumpla con lo dispuesto por la Sala y los demás fines pertinentes.

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

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CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial