CSDJ - F11001110200020160514501ADJUNTA20170127075936-2017

ACCIÓN DE TUTELA/ Improcedente REVOCA / Tutela Para la Sala, es indiscutible que el derecho a la seguridad social de la accionante LIDA JANETH PINTO BARÓN, lleva inmersa la protección de mantenerse en el cargo hasta alcanzar la pensión de vejez. De nada serviría la existencia de un sistema de protección en seguridad social en pensión, si cuando faltándole poco tiempo a la persona, se permite que los empleadores, en particular el Estado, puedan desconocer el vínculo laboral y negar la expectativa legitima que tiene la accionante de alcanzar su jubilación.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110011102000 201605145 01 (12912-31) Aprobado según Acta de Sala No. 6 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la accionada, contra el fallo proferido el 16 de noviembre de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, a través del cual declaró IMPROCEDENTE el amparo a los derechos a la estabilidad laboral reforzada e igualdad y TUTELÓ el derecho fundamental de petición invocado por la señora LIDA JANETH

PINTO BARÓN contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA

NACIÓN.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1.- La ciudadana LIDA JANETH PINTO BARÓN, el 28 de octubre de 2016, instauró acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales de petición, estabilidad laboral reforzada e igualdad, que considera vulnerados por las accionadas, por hechos que se resumen como sigue: - Señaló la actora que mediante el Decreto 2120 de 2012 fue nombrada Procuradora 170 Judicial Penal II de Bucaramanga y a la fecha ha cotizado aproximadamente 1450 semanas al régimen de prima media. - Indicó que presentó derecho de petición a la accionada el 9 de octubre de 2015, es decir estando en desarrollo el concurso para la provisión de cargos de Procuradores Judiciales, solicitando el reconocimiento de su calidad de pre pensionada, la cual le fue resuelta el 27 de febrero de 2016, señalándole que tal situación 1 Integrada por los Magistrados ANTONIO SUÀREZ NIÑO (Ponente) en Sala Dual con el Magistrado ALBERTO VERGARA MOLANO. sería estudiada. - Agregó que el 11 de abril de 2016, presentó un derecho de petición informándole a la oficina de selección y carrera de la entidad su calidad de pre pensionada, pero obtuvo una respuesta similar a la anterior. - Afirmó que presentó un nuevo derecho de petición el 16 de agosto de 2016, a la Secretaría General, en la que advirtió que a pesar de la publicación de la lista de elegibles, su hoja de vida no fue analizada, aparte de que en la misma consta su especial condición de salud como quiera que allí reposan los permisos que

ha solicitado para el tratamiento de cáncer que padece, indicando que dicha solicitud no fue respondida. - De otra parte indicó la petente de amparo que en mayo de 2013 se le diagnosticó linfoma folicular no hodking (cáncer), el cual fue tratado con seis sesiones de quimioterapia de alto riesgo y 8 sesiones más de riesgo moderado, las cuales finalizaron en noviembre de 2015, aunque debe asistir a controles cada 4 a 6 meses, y en caso de recaída, cuenta con orden de remisión para quimioterapia de segunda línea y trasplante de autólogo. - Indicó haber presentado acción de tutela el 14 de julio de 2016, la cual fue declarada improcedente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá al considerar que no se le había violado derecho alguna, y ahora intenta la presente acción con base en un hecho nuevo que es su desvinculación, junto a su situación de salud la cual no puso de presente en la primera acción. Por lo anterior pretende la petente  Se ordene a la Procuraduría General de la Nación proceda a su reintegro en el cargo que desempeñaba o en otro de la misma categoría, con el fin de obtener la pensión de vejez por cuanto tiene 55 años de edad y 1450 semanas cotizadas, faltando dos años para cumplir los requisitos de ley para obtener su derecho a la pensión. (fls. 1 a 52 c.o. 1ª instancia). 2.- Correspondió el asunto por reparto al doctor ANTONIO SUÁREZ NIÑO, Magistrado de Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Seccional de la Judicatura de Bogotá, quien mediante Auto del 1 de noviembre de 2016, avocó el conocimiento de la tutela, ordenando notificar al accionante y a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, así mismo, dispuso vincular como tercero con interés a la Oficina de Selección y Carrera de la Procuraduría General de la Nació. (fls. 54 c.o. 1ª instancia). 3.- La doctora SARHA BETANCOURTH ZAMBRANO, en su condición de abogada de la Procuraduría, dio respuesta a la presente acción, manifestando en primer término que en efecto el cargo que tenía la actora fue sacado a concurso en cumplimiento de la orden impartida por la Corte Constitucional mediante sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013, una vez adelantado el concurso se nombró a la doctora

NIDIAN DE LA MERCED GUEVARA ECHAVEZ.

Señaló que la misma resulta improcedente debido a que la actora cuenta con otros mecanismos de defensa y no demostró la existencia de un perjuicio irremediable, pues no se trata de una persona sin capacidades físicas o profesionales, que dependa solamente del empleo de la Procuraduría, se encuentre en estado de embarazo o su estado de salud la incapacite para trabajar, además si bien en su hoja de vida reposan unos permisos, no tiene reportada ninguna recomendación laboral por su salud, hizo alusión a la decisión adoptada por la Sala Penal en la acción de tutela indicando, que tal como lo dijo ese alto Tribunal no existe un perjuicio irremediable. (Folio 61 a 70 c.o)

PROVIDENCIA IMPUGNADA

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en fallo proferido el 16 de noviembre de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá2, a través del cual declaró IMPROCEDENTE el amparó los derechos a la estabilidad laboral reforzada e igualdad y TUTELÓ el derecho fundamental de petición invocado por la señora LIDA JANETH PINTO BARÓN contra la PROCURADURÍA GENERAL 2 Integrada por los Magistrados ANTONIO SUÀREZ NIÑO (Ponente) en Sala Dual con el Magistrado

ALBERTO VERGARA MOLANO.

DE LA NACIÓN.

Señaló el Seccional de Instancia que la actora mediante acción de tutela pretende que se ordene a la Procuraduría General de Nación que la reintegre a su cargo, el cual fue ofertado mediante convocatoria pública, el cual es un acto de carácter general susceptible de ser demandado mediante la acción de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual ha podido realizar la actora desde el inicio de la convocatoria. Con respecto a la salud de la accionante, manifestó que la Corte ha señalado que la estabilidad laboral de un trabajador debe ser reforzada cuando por dicha condición este es objeto de una desvinculación abusiva lo cual no ocurrió en el presente caso. Frente al derecho de petición del 16 de agosto de 2016, indicó que en efecto la accionada no allegó respuesta al mismo ordenando que en el término de 48 horas se proceda a darle contrastación a la actora. (Folios 79 a 82 c.o)

ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La actora el 21 de noviembre de 2016, presentó escrito de impugnación manifestando lo siguiente: Señaló que su condición de pre pensionada si se puede probar con los documentos aportados en los derechos de petición presentados por ella, en cuya respuesta no se hizo en análisis de las certificaciones laborales, donde se puede observar que ha laborado 29 años en diferentes entidades estatales y cuenta con 55 años de edad, la cual le otorga el estatus de pre pensionada. (Folios 95 a 97 c.o) CUMPLIMIENTO DE LA ACCIÓN DE TUTELA La doctora SARHA BETANCOURTH ZAMBRANO, en su condición de abogada de la Procuraduría presentó escrito manifestando que la secretaría General remitió contestación del derecho de petición elevado por la señora PINTO BARÓN, mediante correo electrónico a la dirección por ella suministrada lydapinto@yahoo.com, el día 8 de noviembre del presente año, sin embargo, de dicho envío no hay comprobante de entrega, razón por la cual el 16 de noviembre del mismo año se remitió nuevamente el oficio de respuesta a efectos de allegar su certificación de entrega, en el cual se le manifestó “… Que si bien es cierto la enfermedad que aqueja la peticionaria no es de origen profesional sino común la misma no ha sido calificada como generadora de incapacidad laboral alguna…”. (Folio 84 a 88 c.o)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de

competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual:

“El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”.

2. Caso en concreto Como ha de señalar la Sala, el tema de debate es el estudio de la impugnación presentada por la actora LIDA JANETH PINTO BARÓN, donde manifiesta su calidad de pre pensionada, además que está sufriendo quebrantos de salud, al habérsele diagnosticado cáncer en el año 2013.

Corresponde a esta Sala valorar si: (i) es nula la presente actuación constitucional, (ii) la declaración de procedibilidad decretada por el a quo se ajusta o no a derecho. En caso de considerar procedente la acción, será necesario valorar (iii): si existe alguna vulneración o amenaza sobre los derechos fundamentales de la accionante que amerite el amparo constitucional tal y como fue decretado en el fallo impugnado. Para determinar lo anterior, se expondrá una consideración sobre la procedibilidad de la acción de tutela y la protección de los trabajadores en provisionalidad. 3.- Test de Procedibilidad La acción de tutela es una acción de creación Constitucional, instaurada para la protección inmediata de los derechos fundamentales, por lo cual esta figura encuentra su primera regulación en la Constitución, así el artículo 86 señala que la acción de tutela; “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de

defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”.3 Este requisito de procedibilidad es desarrollado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, según el cual la acción de tutela no procederá “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…).” El referido requisito tiene su excepción en los artículos 7 y 8 del Decreto 2591, ya que se establece la posibilidad de suspender los efectos del acto: “cuando el juez expresamente lo considere necesario 3 Artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere (…)” y la posibilidad de interponer la tutela: “Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable(…)”. De lo anterior se desprende la calidad de subsidiaria de la tutela, esto es que la acción se encuentra supeditada al agotamiento del medio ordinario de defensa por parte del accionante o a la inexistencia o ineficacia del mismo. En este sentido: “La Corte ha sostenido, de manera reiterada, que la acción de tutela es improcedente cuando, con ella, se pretenden sustituir mecanismos ordinarios de defensa que, por

negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo”.4 Pero como toda acción procesal –la tutela es una acción con contenido procesal para la defensa de derechos fundamentalesel amparo constitucional tiene unas causales para su procedibilidad. Las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela encuentran una finalidad clara: “garantizar que no exista abuso en el derecho de acción, así como los deberes mínimos procesales de las partes”.5 En criterio de la Corte Constitucional, la exigencia de estos requisitos 4 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-567 de 1998. M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz. Consideración jurídica 6; véase también las Sentencias T-123/95; T-289/95; T-297A/95; T-329/96; SU-111/97; ST-378/97; T-573/97; T-083/98. 5 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-813 de 2007. M.P: Jaime Araujo Rentería. como deberes del accionante, es necesario para el adecuado desarrollo del proceso, siendo igualmente un mecanismo que promueva la posibilidad de pronunciarse por parte del juez ordinario sobre el asunto de relevancia constitucional.6 La Corte Constitucional en Sentencia SU-813 de 2007, siguiendo los parámetros consignados en la Sentencia C-590 de 2005, resumió los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, así: “Las causales genéricas de procedibilidad se refieren a aquéllos requisitos que en general se exigen para la procedencia de la acción de tutela, pero que referidas al caso específico de la tutela contra

providencias judiciales adquieren un matiz especial. La particularidad se deriva del hecho de que en estos casos la acción se interpone contra una decisión judicial que es fruto de un debate procesal y que en principio, por su naturaleza y origen, debe entenderse ajustada a la Constitución. Tales causales son las siguientes: (i) Se requiere, en primer lugar, que la cuestión discutida resulte de evidente relevancia constitucional y que, como en cualquier acción de tutela, esté acreditada la vulneración de un derecho fundamental, requisito sine qua non de esta acción de tutela que, en estos casos, exige una carga especial al actor; (ii) que la persona afectada haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial a su alcance y haya alegado, en sede judicial ordinaria, y siempre que ello fuera posible, la cuestión iusfundamental que alega en sede de tutela; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (vi) en el caso de irregularidades procesales, se requiere que éstas tengan un efecto decisivo en la decisión de fondo que se impugna; y (v) que no se trate de sentencias de tutela” 7 (se omiten citas de la Corte). 6 Ibídem. 7 Corte Constitucional Sentencia C-701 de 2004. Ver también sentencias T-381 de 2004 y T-590 de 2006. El primer requisito es el presupuesto básico para la procedencia de la tutela, esto es la vulneración o amenaza de vulneración a un derecho fundamental, ya que sin este, no existe la relevancia constitucional que

da operatividad a la acción. “El presupuesto básico para la procedencia del amparo es la vulneración o la amenaza de vulneración a un derecho fundamental y en ese sentido puede anotarse que las causales genéricas de procedibilidad de la tutela contra decisiones judiciales deben estar inescindiblemente relacionadas con la vulneración de derechos fundamentales, lo que implica que para lograr el amparo constitucional, no basta acreditar la concurrencia de una de las vulneraciones genéricas señaladas –que bien podrían ser subsanadas a través de los mecanismos y recursos ordinarioses necesario también, que tal defecto en la providencia vulnere derechos fundamentales (Art. 86 C.P.)”.8 En efecto, las causales genéricas de procedibilidad de la tutela se refieren a seis elementos que debe cumplir el demandante según lo determinado por la Sentencia C-590 de 2005, estos requisitos son: (1) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional, (2) que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa, (3) que se cumpla con la inmediatez, (4) que en tratándose de una irregularidad procesal ésta tenga efectos sobre la decisión, (5) que el accionante identifique los hechos y derechos vulnerados y (6) que no 8 Corte Constitucional. Sentencia C-701 de 2004. Ver también sentencias T-381 de 2004 y T-590 de 2006. se ejerza la tutela contra otro fallo de tutela. Sobre cada uno de estos puntos, la Sentencia C-590 de 2005, expresó: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia

constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una

absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de Resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta

Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.” (Se omiten citas de la Corte) En este sentido, solamente el cumplimiento de los anteriores requisitos habilita al juez constitucional para entrar a conocer de fondo sobre el amparo solicitado, de lo contrario lo constitucionalmente acertado será decretar la improcedencia de la acción. Bajo el anterior panorama argumentativo entra la Sala a exponer la segunda consideración general. 3.1.- La protección constitucional de los trabajadores en provisionalidad. Los funcionarios públicos que ocupan cargos en provisionalidad, si bien no gozan de la protección propia de quienes ocupan un cargo público en propiedad, por la inherente razón de estar en un cargo que debe ser provisto por el mecanismo establecido para darle designación en firme a quien ocupará el cargo, y aun cuando sean por un periodo largo de tiempo, no pueden generar expectativas de estabilidad laboral, puesto que de acuerdo con su naturaleza, son nombramientos transitorios, circunstancia que es conocida por quien es nombrado en esas condiciones desde el inicio de su vinculación, sin que sea válido posteriormente aducir por ello la vulneración de algún derecho.9 No obstante lo anterior, los funcionarios en provisionalidad tienen una serie de garantías en virtud de un sistema basado en la dignidad humana, el debido proceso y que ha adoptado la forma de un Estado social de derecho, la cual ha sido denominada como estabilidad relativa. Sobre este punto, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-446 de 9 Corte Constitucional. Sentencia C-640 de 2012. 2011, estableció sobre la protección o estabilidad relativa de los

funcionarios en provisionalidad lo siguiente: “Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos. (…) “(…) Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sítenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 –fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008– les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad. En estos tres eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no otorga un derecho indefinido a

permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos. Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando”10 (negrillas originales). También en providencia de unificación SU-897 de 2012, la Corte Constitucional abordó de manera detallada la protección de los prepensionados como sujetos de especial protección constitucional, sosteniendo que el derecho a la pensión de vejez garantiza el goce efectivo del derecho a la seguridad social. En palabras de la Corte: “[L]a protección que se deriva del contenido del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y de la regulación legal existente no puede ser otra que lograr el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez por parte de los servidores próximos a pensionarse. En este sentido las órdenes que proferirá la Sala consistirán en que, cuando se compruebe la pertenencia a la categoría de prepensionados se garantice el pago de aportes a los sistemas pensionales hasta que se alcance el tiempo de cotización requerido para acceder a la pensión de jubilación. El sustento para esta decisión se encuentra en el contenido del derecho fundamental a la seguridad social, cuyo fundamento es el artículo 48 de la Constitución y, adicionalmente, se

complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social. (…) el derecho a la pensión de jubilación o vejez, como 10 SU-446 de 2011. manifestación del derecho fundamental a la seguridad social, busca garantizar que se reciba un auxilio económico en aquella etapa de la vida en que la edad de las personas les dificulta acceder a un sustento derivado de una relación laboral. Así, cuando el legislador crea una protección para aquellas personas que están próximas a pensionarse, el sentido que tributa en mejor forma el contenido del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones es que dicha garantía logre efectivizar el acceso a la pensión a todas las personas que sean beneficiarias de dicha protección” (negrilla fuera del original). Para la Sala, es indiscutible que el derecho a la seguridad social lleva inmersa la protección de las personas que están próximas a pensionarse. De nada serviría la existencia de un sistema de protección en seguridad social en pensión, si cuando faltándole poco tiempo para alcanzar la pensión, se permite que los empleadores, en particular el Estado, puedan desconocer el vínculo laboral y negar la expectativa legitima que tiene la persona de alcanzar su jubilación. Lo anterior no se debe a la figura del retén social, el fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral de los prepensionados se deriva de mandatos especiales de protección contenidos en la Constitución Política y del principio de igualdad material que ordena dar un trato especial a grupos vulnerables11. Esto en razón a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, q