CSDJ - F11001110200020160529201ADJUNTA20180601151112-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Magistrada ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación: N° 110011102000201605292 01 Aprobado según Acta N° 48 de la misma fecha. ASUNTO A DECIDIR Procede esta Superioridad a decidir el recurso de apelación interpuesto contra la decisión INHIBITORIA proferida el 28 de Noviembre de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, a favor del doctor Néstor Gilberto Amaya Barrera, en su calidad de Juez 23 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá. HECHOS Dio origen a la presente investigación el escrito presentado el día 19 de julio de 2016, por el señor Roberto Méndez Delgadillo, por cuanto a su parecer el doctor Néstor Gilberto Amaya Barrera, en su calidad de Juez 23 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, incurrió en la falta disciplinaria consagrada en el numeral 1 del artículo 48 de la ley 734 de 1 Sala conformada por las Magistrados Sergio Eduardo Estarita Jiménez y Paulina Canosa Suárez. República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110011102000201605292 01

Referencia: FUNCIONARIO APELACIÓN INTERLOCUTORIO 2002, al punto de haber presentado denuncia penal en contra de dicho funcionario.

Afirmó que el funcionario en mención incurrió en prevaricato por acción y por omisión, por cuanto el 5 de diciembre de 2011, profirió sentencia condenatoria en su contra, por delito de Estafa Agravada, la cual a su parecer fue emitida de manera “torcida”, sesgada y sin imparcialidad, pues le dio un significado a unas pruebas que no corresponde y omitió valorar otras. Señaló que dicha sentencia fue confirmada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Bogotá, el 14 de mayo de 2012, decisión contra la cual presentó recurso de casación. Junto con el escrito allegó fallo emitido por el Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento de fecha 5 de diciembre de 20112, acta de audiencia de juicio oral – lectura de fallodel mismo Juzgado indicado anteriormente3 y fallo de fecha 14 de mayo de 2012 emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá –Sala Plena4, mediante el cual se resuelve recurso de apelación. ACTUACIÓN PROCESAL El asunto correspondió por reparto al Magistrado Sergio Eduardo Estarita Jiménez, el día 09 de noviembre de 2016. 2 F. 6 a 27 C.O. Primera Instancia 3 F.28 a 29 C.O. Primera Instancia 4 F. 30 a 57 C.O. Primera Instancia República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: FUNCIONARIO APELACIÓN INTERLOCUTORIO DEL PROVEÍDO APELADO Mediante auto del 28 de noviembre de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá se inhibió5 de iniciar actuación alguna, de acuerdo a las previsiones contenidas en el parágrafo 1º del artículo 150 de la Ley 734 del 2002.

En primera instancia el a quo hizo referencia al parágrafo 1 del artículo 150 del Código Único Disciplinario, el cual regula la procedencia de la inhibición de plano de iniciar acción disciplinaria en los casos en los cuales la queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes. Refirió que la queja formulada por el señor Méndez Delgadillo contra el doctor Néstor Gilberto Amaya Barrera, en calidad de Juez 23 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, no es procedente, por cuanto dejo claro que el presente instrumento punitivo, no puede blandirse como medio de presión, para que el funcionario acusado revoque o mantenga sus determinaciones, o le dé tal o cual interpretación a determinada norma, pues una orientación en ese sentido contradice esos principios de autonomía e independencia claramente definidos por el artículo 228 de la Carta Política, trayendo a colación los fallos emitidos por la Corte Constitucional al respecto, en particular las Sentencias T-751/05 y T-238/11. Sostuvo la Sala de instancia no poder el quejoso pretender utilizar esa

5 F. 59 a 65 C.O. Primera Instancia República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: FUNCIONARIO APELACIÓN INTERLOCUTORIO vía jurisdiccional con el fin de que el a quo revoque o modifique la decisión emitida, máxime cuando ésta ha sido confirmada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Bogotá, el 14 de mayo de 2012, como él mismo lo indica; por lo tanto, no se puede alegar una posible irregularidad, por el solo hecho de que la sentencia emitida por el juzgado le fue adversa a sus intereses.

Concluyó el a quo, no ser posible alegar una indebida valoración probatoria, luego de que la sentencia le fue adversa, pues es claro que las decisiones judiciales se debaten y se ponderan al interior de la respectiva causa procesal y por conducto de los recursos ordinario previstos para el efecto, y en el caso en particular contra la sentencia condenatoria de primera instancia, interpuso un recurso de apelación, en virtud del cual, el Tribunal Superior de Bogotá, emitió sentencia confirmando el fallo emitido en primera instancia, como ya se indicó. Finalmente el a quo le recordó al quejoso que la Jurisdicción Disciplinaria no fue creada para adelantar procesos penales, precisándole las finalidades de la misma y ratificando la pertinencia de presentar denuncias penales ante la Fiscalía General de la Nación.

RECURSO DE APELACION

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Referencia: FUNCIONARIO APELACIÓN INTERLOCUTORIO El 08 de marzo de 20176, el señor Roberto Méndez Delgadillo, interpuso recurso de apelación contra el proveído del 28 de noviembre de 2016.

Afirmó en su escrito, que la Constitución Política en su artículo 228 y 230, estableció las funciones propias de quienes administran justicia, entendiendo, la autonomía e imparcialidad que envisten los funcionarios al momento de administrar justicia, recordando los principios de la función judicial de independencia, autonomía e imparcialidad. Indicó que la independencia, discrecionalidad, la imparcialidad y la autonomía judicial, más no la arbitrariedad en que se fincan las decisiones alejadas del contexto y normatividad jurídica, se constituyen en faltas disciplinarias, siendo lo que él reclama en su calidad de ciudadano; además sostuvo el haberse alejado el operador jurídico de la sana crítica, la lógica y las reglas de la experiencia, que obedecen ostensiblemente al capricho y evidente interés parcializado, siendo ello óbice para decretar una falta disciplinaria en contra del Juez 23 Penal del Circuito, por razón del alejamiento de los postulados que razonadamente se apartan del ordenamiento jurídico, la lógica, la sana crítica y la experiencia.

Relacionando en detalle las faltas, así:  El Juez 23 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, emitió un auto condenatorio, bajo la ley más desfavorable, aplicando la Ley 906 de 2004, cuando de un análisis detallado y juicioso de la sentencia, se tiene que los hechos se produjeron bajo dos leyes procesales distintas, y por expreso 6 F. 78 a 87 C.O. Primera Instancia República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: FUNCIONARIO APELACIÓN INTERLOCUTORIO mandato legal y constitucional, por lo cual el funcionario de conocimiento está obligado a dictar una dosificación de pena bajo la ley más permisiva o favorable artículo 29 inc. 4 de la Carta Política de 1991. Adujo que esto no es autonomía judicial como lo afirma el a quo, sino una falta disciplinaria, por cuanto el inconforme hoy se encuentra sentenciado a una pena mayor de la debida.  Afirmó que si la constitución de la empresa se realizó en el 2002, como consta en la Cámara de Comercio, y las inversiones iniciales realizadas por las supuestas víctimas, Carlos Andrés Rozo, tuvieron origen el 16 de noviembre de 2004; el 23 de diciembre de 2004 y enero de 2005, así como el supuesto acuerdo de voluntades ocurrió en el año 2004, de acuerdo a los testimonios

de las víctimas, no entiende por qué si los hechos ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, el Juez 23 Penal no aplicó la Ley 600 de 2000, en particular el artículo 6º relativo a la favorabilidad, constituyendo una vía de hecho al apartarse de la ley a su arbitrio y parcialidad. Concluyó su recurso solicitando que se revoque el auto inhibitorio de la acción y sanción disciplinaria y se ordene la apertura de la investigación de acuerdo a los postulados de la ley 734 de 2002. Mediante auto del 22 de marzo de 2017 proferido por la Magistrada Luz Helena Cristancho Acosta se concedió el recurso de apelación.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

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Referencia: FUNCIONARIO APELACIÓN INTERLOCUTORIO Mediante auto del 31 de julio de 2017, se avocó conocimiento del asunto y se comunicó de la existencia de las diligencias al Ministerio Público, quien en esta oportunidad solicitó7 de manera respetuosa, abstenerse de resolver, por improcedente, el recurso de apelación interpuesto, considerando que los hechos resultan disciplinariamente irrelevantes.

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura, es competente para conocer la apelacion de autos proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Y si bien, en razón de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 de 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto de la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la 7 F. 16 a 21 C.O. Primera Instancia República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: FUNCIONARIO APELACIÓN INTERLOCUTORIO

relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación con las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución, que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos

de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. En virtud de la competencia antes mencionada y sin observar causal alguna que pueda invalidar la actuacion hasta ahora adelantada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones legales que atañen el tema a debatir. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: FUNCIONARIO APELACIÓN INTERLOCUTORIO El asunto en concreto Es necesario advertir inicialmente el alcance de la apelación interpuesta y concedida por el A quo, en las presentes diligencias.

Esta Corporación ha sostenido de tiempo atrás, que en sede de apelación el pronunciamiento de la segunda instancia se debe ceñir únicamente a los aspectos impugnados, partiendo del hecho que se presume que aquellos aspectos que no son objeto de sustentación, no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso de la apelación, de forma tal que ésta superioridad solo pude extender la competencia a asuntos no impugnados, sólo si ellos, resultan inescindiblemente vinculados al objeto del recurso. En cuanto a la competencia, esta Colegiatura ha reiterado el criterio expuesto por la jurisprudencia, en el sentido que el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad absoluta para decidir

sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir por un lado de los argumentos que se presenten y por el otro del material probatorio allegado al plenario, todo ello a la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir. En virtud de la competencia antes mencionada, procedería esta Superioridad, a pronunciarse sobre la apelación interpuesta contra el auto de fecha 28 de noviembre de 2016, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, que dispuso inhibirse de plano de iniciar investigación disciplinaria a favor del Néstor Gilberto Amaya Barrera, en su calidad de Juez 23 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: FUNCIONARIO APELACIÓN INTERLOCUTORIO Sin embargo, los hechos por los que podía ser disciplinado el funcionario, a esta altura se encuentran prescritos, y así se declarará, conforme al material probatorio obrante en las presentes diligencias, a saber: En el presente caso, del material probatorio allegado por el mismo quejoso, se desprende que el Juez 23 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá una vez analizados los argumentos de los intervinientes y el acervo probatorio, dictó sentencia dentro de la investigación penal adelantada en contra del acusado Roberto Méndez Delgadillo por el delito de estafa el 5 de diciembre de

2011; decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, el día 14 de mayo de 2012. De la prescripción. El artículo 29 de la Ley 734 de 2002 establece las causales de extinción de la acción disciplinaria, así: "Son causales de extinción de la acción disciplinaria las siguientes:

1. La muerte del investigado

2. La prescripción de la acción disciplinaria..." A su vez el artículo 30 ídem, modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 12 de julio de 2011, a la letra reza: "La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para los de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto…” Es así como, la figura jurídica de la prescripción de la acción, es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción.

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Referencia: FUNCIONARIO APELACIÓN INTERLOCUTORIO Este fenómeno tiene operancia en materia disciplinaría cuando la Administración deja vencer el plazo señalado por el legislador de cinco años, sin haber adelantado y concluido el proceso respectivo, con decisión de mérito.

En el presente caso, operó el fenómeno prescriptivo el 4 de diciembre de 2016, atendiendo que

el reproche efectuado al funcionario fue la emisión de una sentencia el 5 de diciembre de 2011 y por consiguiente, la facultad punitiva del Estado frente a la mencionad conducta investigada, se encuentra extinguida, por lo tanto. Así las cosas, se dará aplicación al artículo 73 de la Ley 734 de 2002, confirmando el archivo de las diligencias, en virtud de haber operado el fenómeno de la prescripción de la acción. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales.

RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR LA TERMINACIÓN del procedimiento disciplinario a favor del doctor Néstor Gilberto Amaya Barrera, en su calidad de Juez 23 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá.

SEGUNDO: REGRÉSESE el expediente al Consejo Seccional de origen, para que, en primer lugar, notifique a todas las partes dentro del proceso; y, en segundo lugar, cumpla lo dispuesto por la Sala, advirtiéndole que contra ella no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

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Referencia: FUNCIONARIO APELACIÓN INTERLOCUTORIO

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: FUNCIONARIO APELACIÓN INTERLOCUTORIO

CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial