CSDJ - F11001110200020160537901ADJUNTA20181003092130-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., julio cinco de dos mil dieciocho

Magistrada Ponente: MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA.

Radicación No. 110011102000201605379 01 Aprobado Según Acta No. 059 de la misma fecha. Asunto. Funcionario en apelación de auto interlocutorio – inhibitorio. ASUNTO A DECIDIR Correspondería a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, resolver recurso de apelación instaurado contra decisión1de diciembre 19 de 2016, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bogotá, mediante la cual se INHIBIÓ de plano de iniciar actuación disciplinaria en favor del funcionario WILFORD OLMEDO BUITRAGO GÓMEZ en su calidad de Fiscal 295 Seccional Anticorrupción de Bogotá y ordenó su archivo, de no ser porque se advierte la configuración de la prescripción como causal de improseguibilidad de la acción disciplinaria. SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL 1 Sala dual conformada por los Magistrados MARTÍN LEONARDO SUÁREZ VARÓN (Ponente) y ANTONIO SUÁREZ NIÑO.. La presente actuación disciplinaria se originó en la queja presentada en septiembre 16 de 2016 por el señor Alirio Navarro Ortigoza ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bogotá contra el funcionario Wilford

Olmedo Buitrago Gómez – Fiscal 295 Seccional Anticorrupción de Bogotá, ya que fue la autoridad judicial que adelantó la investigación penal que dio lugar al proceso No. 2012 00065, en el cual se profirió sentencia en su contra en abril 25 de 2015, siendo condenado a pena principal de 198 meses de prisión, al ser declarado coautor de los delitos de Fraude Procesal, Falsedad en Documento Público y Cohecho por Dar u Ofrecer, señalando que los argumentos que fueron debatidos en la sentencia proferida por el Juez 14 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y que devinieron de lo presentado en el escrito de acusación en enero 26 de 2011 por el fiscal mencionado fueron inexistentes (fls 1 a 30 del c.o.).

Anexo con su escrito: Copia de la sentencia de abril 25 de 2015 en el proceso penal No. 2012 00065 proferida por el Juez 14 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá

(cdno anexo). Copia del escrito de acusación de enero 26 de 2011. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Con fundamento en el contenido del parágrafo 1° del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, el cual preceptúa lo siguiente “…Parágrafo 1º. Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna…” (Lo subrayado es nuestro), el

a quo emitió auto de diciembre 19 de 2016, por medio del cual se INHIBIÓ de plano de iniciar actuación disciplinaria en favor del funcionario Wilford Olmedo Buitrago Gómez en su calidad de Fiscal 295 Seccional Anticorrupción de Bogotá, ordenando su archivo, atendiendo básicamente a hechos disciplinariamente irrelevantes al considerar: “Que el quejoso en su escrito señala expresamente que el fiscal encartado “indujo en error a la autoridad judicial que lo condenó y nótese que el quejoso aporta los elementos que permiten afirmar que la investigación de la Fiscalía, la acusación dieron lugar a una decisión sustentada en razonamientos suficientes…” Por lo anterior, advirtió que la acción disciplinaria no podía emplearse como medio de revisión de las valoraciones que hacen los funcionarios judiciales, incluyendo los fiscales, no siendo tampoco el escenario para cuestionar la argumentación jurídica o la valoración probatoria que efectúen en las audiencias o providencias que emiten en el ejercicio de su cargo, toda vez que gozan del amparo de la autonomía judicial (fls 33 a 39 del c.o.). DE LA APELACIÓN Y EL TRASLADO A NO APELANTES Notificados los sujetos procesales y el quejoso en debida forma de la anterior providencia, éste último interpuso recurso de apelación2 del cual se destaca su extensión e imprecisión; insistió en que el fiscal encartado fue a todas luces antiético, pues a pesar de no contar el suficiente acervo probatorio presentó en enero 26 de 2011 el escrito de acusación en su 2Folios 16 a 18 del c.o.

contra, el cual fue el sustento para que el Juez 14 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá profiriera sentencia en su contra (fls 43 a 50 del c.o. Del traslado a no apelantes. Guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, es competente para conocer y decidir este recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 256, numeral 3° de la Carta Política y 112, numeral 4° de la Ley 270 de 1996, así que en efecto esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de diciembre 19 de 2016, adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bogotá mediante la cual se INHIBIÓ de plano de iniciar actuación disciplinaria en favor del funcionario WILFORD OLMEDO BUITRAGO GÓMEZ en su calidad de Fiscal 295 Seccional Anticorrupción de Bogotá y además ordenó su archivo. Facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”,

transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Fundamentos de procedencia del recurso de apelación contra decisiones inhibitorias proferidas por los Seccionales de instancia en Ley 734 de 2002. Esta Superioridad en providencia de marzo 14 de 2018 en el radicado providencia de agosto 18 de 2016 en el radicado No. 250001102000201600417 01 con ponencia de quien cumple igual función, recogió la tesis de la procedencia del recurso de apelación contra los autos inhibitorios proferidos por la primera instancia, argumentando que como autoridad encargada de dar línea a los operadores jurisdiccionales disciplinarios de nuestro país, estudió nuevamente la procedencia o no del recurso de apelación contra autos inhibitorios proferidos por las Salas

Jurisdiccionales Disciplinarias Seccionales del territorio nacional, en atención a que el sistema jurídico es un elemento regulador y transformador de la realidad social, ya que si bien para el Juzgador existe una sujeción al imperio de la ley, ella no puede reducirse a una mera observación literal de un solo texto legal y especifico, sino que el ordenamiento jurídico es un conjunto integrado y armónico de normas, estructurado para la realización de los valores, principios, garantías y objetivos consagrados en la Constitución Política de Colombia. Facultades del quejoso. La Ley 734 de 2002 en el parágrafo del artículo 90 le otorgó al quejoso –en su condición de intervinienteen el proceso disciplinario unas facultades que se encuentran expresamente señaladas: - Presentación y ampliación de la queja - Aporte de pruebas y - Recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio. Si bien, al quejoso no le asiste la calidad de sujeto procesal -es un interviniente-se trata de la persona que pone en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado –en este casocon miras a una actuación disciplinaria y la sanción de los responsables; la ley lo dota de unas facultades que cuentan con total respaldo constitucional y legal, por ser expresiones de la búsqueda de la justicia y la verdad material, la garantía y efectividad de los principios, derechos y deberes, así como la vigencia de un orden justo, en este caso el recurrir la decisión de archivo. Tanto es así que el artículo 115 de la Ley 734 de 2002 establece que “El recurso de apelación procede únicamente contra las siguientes decisiones:

la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el fallo de primera instancia”. De la lectura de las anteriores normas, no se desprende tajantemente que una decisión de carácter inhibitorio no pueda ser atacada mediante el recurso de apelación por el quejoso, si nos vamos a la literalidad de las mismas, de ellas simplemente se extrae la palabra “archivo”, lo que implica que esta clase de providencias si bien no hace tránsito a cosa juzgada absolutacuando hay pronunciamiento de fondo-, sí a relativa, y en consecuencia con ello un archivo no definitivo sino formal de la actuación, pues es necesario cerrar la decisión con archivo, pues no puede quedar indeterminado en el tiempo y a cargo del despacho ponente, lo que no obsta para que el cualquier momento por prueba sobreviniente se desarchive. Sobre el particular, resulta oportuno precisar el significado de auto inhibitorio en materia disciplinaria, contándose para ello con el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, en su parágrafo primero, establece: “Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna” (Subraya la dependencia) Como puede advertirse, la decisión inhibitoria alude al hecho de abstenerse de conocer el juzgador disciplinario de un asunto por las razones determinadas por el legislador, que son en este caso, la temeridad de la queja, la irrelevancia disciplinaria de los hechos, su imposible ocurrencia o

presentación inconcreta o difusa de los mismos; decisión que implica un archivo provisional o formal de la actuación y que difiere sí de las causales del archivo definitivo que trae el artículo 150 inciso 4º, 156, 164 y 210 de la Ley 734 de 2002, cuando hay o existe alguna actuación procesal. Y es lógico aplicar esos adjetivos que califican al archivo ya que al rememorar el Código Disciplinario anterior –Ley 200 de 1995- éste preveía en su artículo 47 que la acción disciplinaria se iniciará o adelantará de oficio, por información proveniente de servidor público, de queja formulada por cualquier persona o por cualquier otro medio siempre y cuando éste amerite credibilidad. A su vez, el artículo 71 de la misma Ley establecía que: "En el proceso disciplinario solamente pueden actuar el acusado y su apoderado, sin perjuicio de la intervención que en razón de la vigilancia superior pueda realizar la Procuraduría General de la Nación. Ni el informador ni el quejoso son parte en el proceso disciplinario. Su actuación se limita a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento con el deber de aportar las pruebas que tengan en su poder". Y finalmente el artículo 151 ibídem señalaba que de los autos que ordenen el archivo provisional o definitivo de las diligencias, así como de la sentencia absolutoria, se deberá librar comunicación "al quejoso" para que pudiera recurrir en apelación dichas providencias. De la anterior normatividad se concluye que el Legislador en régimen sancionatorio disciplinario estableció una diferenciación entre archivo

definitivo y provisional, que para el caso de autos inhibitorios de plano se refería a uno de carácter provisional, que contaba con la posibilidad de ser recurrido, conservándose en la Ley 734 de 2002 dicha diferenciación en el sentido de indicar cuándo procede el archivo definitivo (artículos 150 inciso 4º, 156, 164 y 210) y el simple “archivo” en el artículo 90 y 115 ibídem. Cabe mencionar, que justamente el artículo 164 de la Ley 734 de 2002 señala que cuando se archiva definitivamente la actuación, en los eventos del artículo 73 e inciso 3º del artículo 156 ibídem, tales decisiones hacen tránsito a cosa juzgada material. De otro lado, y en punto de las garantías constitucionales, la concesión de recurso de apelación –en este caso para el quejoso como interviniente en el proceso disciplinarioes un mecanismo mediante el cual el Superior puede hacer una apreciación más objetiva de los hechos, siendo su fin único el derecho de defensa y legalidad de los que intervienen en un asunto disciplinario, por ende la apelación es consecuencia del principio de la doble instancia en el cual las decisiones de los jueces inferiores pueden volver a ser examinadas por los superiores a petición de quienes intervienen o son partes. Es decir, que éste recurso contra la decisión inhibitoria de plano de primera instancia, es el medio que permite llevar ante el funcionario judicial disciplinario de segundo grado una providencia estimada injusta, para que la modifique o revoque. Como argumento de autoridad la Corte Constitucional ha señalado referente

al principio de la doble instancia lo siguiente: “El principio de la doble instancia, garantizado constitucionalmente (Art. 31 C.P.), se constituye en una piedra angular dentro del Estado de derecho, pues a través de él se garantiza en forma plena y eficaz el ejercicio del derecho fundamental de defensa y de contradicción, ambos integrantes del denominado debido proceso. Ha dicho la Corte[7] que la doble instancia surgió ante la necesidad de preservar el principio de legalidad y la integridad en la aplicación del derecho, ya que asegura la posibilidad de corregir los errores en que pueda incurrir el juez o fallador en la adopción de una decisión judicial o administrativa, y permite enmendar la aplicación indebida que se haga por parte de una autoridad de la Constitución o la ley. Con este propósito, el citado principio, se constituye en una garantía contra la arbitrariedad, y en mecanismo principal, idóneo y eficaz para la corrección de los yerros en que pueda incurrir una autoridad pública. En este orden de idas, para la jurisprudencia constitucional es claro que en la institución de la doble instancia subyacen los derechos de impugnación y de contradicción. En efecto, la garantía del derecho de impugnación y la posibilidad de controvertir una decisión, exigen la presencia de una estructura jerárquica que permita la participación de una autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa, sea porque los interesados interpusieron el recurso de apelación o resulte forzosa la consulta. La Corte, ha señalado: “tradicionalmente se ha aceptado que el recurso de

apelación forma parte de la garantía universal de impugnación que se reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para intervenir en la causa, con el fin de poder obtener la tutela de un interés jurídico propio, previo análisis del juez superior quien revisa y corrige los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia en que hubiere podido incurrir el a-quo...”[8]. Además, este principio permite hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia, ya que éste por su esencia, implica la posibilidad del afectado con una decisión errónea o arbitraria, de solicitarle al juez o autoridad competente la protección y restablecimiento de los derechos consagrados en la Constitución y la ley. Lo anterior, en cuanto la Corte ha entendido como elemento esencial del derecho de acceso a la administración de justicia, el derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama amplia y suficiente de mecanismos judiciales - acciones y recursos - para la efectiva resolución de los conflictos”. De manera que para esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, al unificar su postura en relación con la procedencia de los recursos de apelación contra decisiones inhibitorias de primera instancia, establece que: i) El quejoso está facultado por la Ley 734 de 2002 para recurrir la decisión de archivo, de conformidad con el artículo 90 ibídem. ii) La decisión inhibitoria de plano no hace tránsito a cosa juzgada absoluta sino relativa e implica un archivo provisional o formal de la actuación. iii) El artículo 115 de la Ley 734 de 2002 si bien no enlistó expresamente que el recurso de apelación procedía contra la decisión inhibitoria, sino contra

una de archivo, de allí se infiere que esta clase de decisiones implican un archivo formal, como se dijo con antelación. iv) El recurso de apelación es una garantía del principio de doble instancia en favor del interviniente o sujeto procesal en una actuación disciplinaria que permite hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia, ya que éste por su esencia implica la posibilidad del afectado que contra una decisión errónea o arbitraria, solicitarle al juez o autoridad competente la protección y restablecimiento de los derechos y principios consagrados en la Constitución y en la Ley. Caso concreto. La inconformidad del recurrente expuesta por medio de la alzada se circunscribe a no compartir la decisión inhibitoria–por hechos disciplinariamente irrelevantesy archivo adoptada por el a quo, solicitando su revocatoria, pues desde su punto de vista, el funcionario encartado fue a todas luces antiético, pues a pesar de no contar con el suficiente acervo probatorio presentó en enero 26 de 2011 el escrito de acusación en su contra y ese fue el sustento para que el Juez Catorce Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá dictara sentencia en su contra. Tal y como se dijo al inicio de esta providencia, se advierte por esta Superioridad que la conducta por la cual se queja el señor Alirio Navarro Ortigoza se refiere a presuntas irregularidades al presentar el encartado escrito de acusación de enero 26 de 2011contra el procesado penal (quejoso) y que según su dicho no contaba con el suficiente acervo probatorio en su contra, el cual fue el sustentó para que lo condenaran

penalmente de manera injusta en el proceso penal No. 2012 00065. Por ello, ante las presuntas irregularidades que señala el quejoso en el escrito de acusación mencionado, tales hechos se tornan irrelevantes disciplinariamente –no por las consideraciones realizadas por el Seccional de instanciasino en la medida que los mismos no tienen la vocación de prosperidad por haber transcurrido más de cinco años, desde que se realizó la acusación por el fiscal encartado contra el procesado penal –hoy quejosoy que es objeto de reproche por parte de éste, lo cual torna inane cualquier inicio de acción disciplinaria, siendo lo procedente confirmar la decisión inhibitoria de plano para iniciar actuación disciplinaria contra el funcionario mencionado, pero por las razones de este proveído. Por lo anterior, considera esta Superioridad, con estrictez, que la figura de la prescripción del canon 30 original, para la época de los hechos-es decir de la Ley 734 de 2002se presenta, como quiera que la actuación por la cual se duele el quejoso, fue proferida por el funcionario Wilford Olmedo Buitrago Gómez en su calidad de Fiscal 295 Seccional Anticorrupción de Bogotá en enero 26 de 2011, cuando el artículo 30 del Estatuto Disciplinario de los Servidores Públicos (Ley 734 de 2002) consagraba como única forma de terminación por extinción de la acción disciplinaria, por la mera constatación del transcurrir del tiempo. Respecto al fenómeno jurídico de la prescripción, ha precisado la Corte Constitucional: "La prescripción de la acción es un instituto de orden público, por virtud del

cual el Estado cesa su potestad punitiva –ius puniendipor el cumplimiento del término señalado en la ley. La Corte con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad de una norma que pretendía ampliar el término de la prescripción, en ciertas circunstancias, tuvo oportunidad de precisar el significado de esta figura frente a la potestad disciplinaria de la administración. Al respecto expresó: La prescripción de la acción es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción”. El vencimiento del lapso de los 5 años a que alude la normatividad en cita, implica para esta Superioridad la pérdida de la potestad de continuar con la labor investigativa disciplinaria, como en este evento, que ni siquiera se puede entrar a estudiar el caso concreto. Y es sabido, y aquí se itera, que la prescripción de la acción es una causal objetiva de improseguibilidad que opera de pleno derecho, en virtud de la cual el Estado pierde su potestad punitiva y consecuentemente se erige en un fenómeno liberador de la persecución sancionatoria para el funcionario a investigar y como consecuencia a la Sala no le queda alternativa distinta a indicar que para la fecha los hechos se tornan disciplinariamente irrelevantes. En consideración a ello, se dará aplicación por el parágrafo 1º del artículo 150 de la Ley 734 de 2002 que a la letra reza: “Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente

irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna”. Por lo anteriormente mencionado, esta Colegiatura, con fundamento en la normativa inicialmente invocada, y al Estado perder por el transcurso del tiempo la facultad investigativa contra el funcionario Wilfrod Olmedo Buitrago Gómez, en su condición de Fiscal 295 Seccional Anticorrupción de Bogotá, confirmara la decisión inhibitoria de plano pero por lo expuesto por esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, y en consecuencia ordenará archivar las presentes diligencias. Precisa señalar que la presente actuación se profirió decisión de primera instancia cuando ya había operado el fenómeno jurídico de la prescripción. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de diciembre 19 de 2016, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bogotá, mediante la cual se INHIBIÓ de plano de iniciar actuación disciplinaria en favor del funcionario WILFORD OLMEDO BUITRAGO GÓMEZ en su calidad de Fiscal 295 Seccional Anticorrupción de Bogotá y ordenó su archivo, pero por las razones expuestas en esta providencia SEGUNDO. DEVUELVASE el expediente al Consejo Seccional de Origen para que, notifique a todas las partes dentro del proceso y cumpla lo dispuesto por la Sala, informándoles que contra ésta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Presidente Vicepresidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada Continúan Firmas……..

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA CAMILO MONTOYA REYES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial