CSDJ - F11001110200020160548501ADJUNTA20181003115924-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., julio veinticinco de dos mil dieciocho

Magistrada Ponente: MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA.

Radicación N° 110011102000201605485 01 Aprobado en Acta No. 066 de la misma fecha.

Asunto: Abogado en apelación de auto interlocutorio ASUNTO A DECIDIR Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, recurso de apelación interpuesto por el investigado LUIS EDUARDO SANABRIA TRUJILLO, contra decisión adoptada en Sala Unitaria de audiencia de pruebas y calificación provisional realizada en diciembre 7 de 20171, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bogotá, mediante la cual resolvió NEGAR la práctica de una prueba por él solicitada.

SITUACIÓN FÁCTICA y ACTUACION PROCESAL 1 Magistrado Ponente, Martín Leonardo Suarez Varón La presente actuación se originó en compulsa ordenada por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá D.C., en Audiencia Preparatoria realizada en septiembre 28 de 20162 al interior del proceso penal radicado No. 2015-02090, promovido contra Michael Alexander Numpaque Gallo por el delito de Homicidio, representado judicialmente por el abogado LUIS EDUARDO SANABRIA TRUJILLO, toda vez que presuntamente ha realizado maniobras dilatorias con el ánimo de retrasar el normal desarrollo del proceso. Se anexó al

plenario copia de actuaciones en el citado asunto penal3. Acreditación de la condición de disciplinable, apertura de proceso disciplinario y realización de audiencia de pruebas y calificación. Se allegó certificado expedido por la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia de LUIS EDUARDO SANABRIA TRUJILLO, identificado con cedula de ciudadanía número 14214491, portador de tarjeta profesional de abogado número 71396 del Consejo Superior de la Judicatura (Vigente).4 Mediante auto de diciembre 9 de 2016, se ordenó apertura de proceso disciplinario señalándose abril 4 de 2017 para llevar a cabo audiencia de pruebas y calificación provisional. En sesión de audiencia de pruebas y calificación adelantada en abril 4 de 2017, se contó con la asistencia del investigado, quien en versión libre señaló que su ausencia a la Audiencia Preparatoria en el proceso penal radicado No. 2015-02090 de septiembre 9 de 2016 de 8:00 am, se generó 2 Folio 1 c. o. 3 Folio 1 a 38 c.o, 4 Folio 42 c.o. por un monumental trancón por la carrera 30, sin embargo todo el tiempo se comunicó con su cliente y con el representante del Ministerio Público, informándoles tal situación. Aunado a que radicó escrito mediante el cual expuso las razones que le impidieron asistir. De oficio se decretó requerir al Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito con Función de Garantías de Bogotá, para que certificare el objeto, estado y partes del proceso No. 2015-02090 e informare desde y hasta cuando actuó

el abogado SANABRIA TRUJILLO, en que calidad, a cuales audiencias no asistió y si justificó sus inasistencias. En diciembre 7 de 2017 se continuó la actuación con la asistencia del encartado, quien solicitó el testimonio a los señores Oscar Naizipa – conductor que lo transportó en septiembre 9 de 2016-, Michael Alexander Numpaque Gallo –indiciado en el proceso penaly Rosalba Gallo –madre del indiciado-. - Escuchar en declaración al Procurador designado para la Audiencia Preparatoria de septiembre 9 de 2016 en proceso penal radicado No. 2015-02090, pues conoció del monumental trancón que se presentó el día que no pudo asistir a la referida audiencia, ya que tal situación también afecto a varios procuradores amigos suyos. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El magistrado sustanciador, decretó las pruebas solicitadas por el investigado, salvo el testimonio del procurador designado para Audiencia Preparatoria de septiembre 9 de 2016, pues el investigado no conoce el nombre del representante del ministerio público, aunado a que en el proceso han sido designados varios procuradores, situación que complica la ubicación del testigo, y que no es atribuible a la Jurisdicción, pues la carga de la prueba está en manos del investigado Además, consideró que los demás testimonios solicitados por el encartado son pertinentes y suficientes para determinar lo ocurrido el día de la audiencia tantas veces referida. . DEL RECURSO DE APELACIÓN El disciplinado interpuso y sustentó recurso de alzada contra nugatoria del testimonio del Procurador designado para Audiencia Preparatoria de

septiembre 9 de 2016 en proceso penal radicado No. 2015-02090, argumentando que era necesario y fundamental para las resueltas de la presente investigación, pues tiene conocimiento de los problemas viales presentados ese día, que no le permitieron llegar a la hora señalada por el Juzgado de Conocimiento, con lo que se demostraría que su inasistencia no fue con el fin de dilatar el proceso; aunado a que el testigo es un servidor público que no tiene interés directo en el asunto, como los demás testimonios decretados y que en algún momento podrían ser considerados interesados pues se trata de su cliente y la mamá del mismo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 4º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.”, en concordancia con el numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007 - Código Disciplinario del Abogado-. Facultad legal que se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido

acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. De la Apelación.- Como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de Segunda Instancia se circunscribe únicamente en relación con los aspectos impugnados, por cuanto presume el Legislador que aquellos tópicos que no son objeto de la alzada no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso del recurso de apelación. Es por ello que respecto de la competencia de esta Corporación, se reitera el criterio

jurisprudencial conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, toda vez que no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir de evacuar los argumentos presentados por el recurrente.5 Del recurso de apelación interpuesto por el investigado. Véase que conforme con el numeral 2° del artículo 66 de la Ley 1123 de 2007, los disciplinables están facultados para presentar los recursos de ley, por lo cual según lo preceptuado en el artículo 81 ibídem tienen la facultad de apelar la decisión que negare la práctica de alguna prueba, preceptos que se citaran así: “…Artículo 66. Facultades. Los intervinientes se encuentran facultados para:

1. Solicitar, aportar y controvertir pruebas e intervenir en su práctica. 2.

Interponer los recursos de ley…”. (Lo subrayado es nuestro). “…Artículo 81. Recurso de apelación. Procede únicamente contra las decisiones de terminación del procedimiento, de nulidad decretada al momento de dictar sentencia de primer grado, de rehabilitación, la que niega la práctica de pruebas y contra la sentencia de primera instancia…”. (Lo subrayado es nuestro). 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicado 26129. De la negativa de pruebas. Señala el artículo 87 de la Ley 1123 de 2007, que en el trámite disciplinario signado por la Ley 1123 de 2007 existe libertad probatoria, por ende la falta y

la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos, sin embargo, el operador judicial debe hacer a cada petición probatoria un análisis de admisibilidad de la cual se desprenden tres principios que son: pertenencia, conducencia y utilidad, y si fuere el caso podrá rechazarla según lo establecido en el artículo 88 de la Ley 1123 de 2007 el cual preceptúa lo siguiente: “…Artículo 88. Petición y rechazo de pruebas. Los intervinientes pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes…”, (Lo subrayado es nuestro). Del asunto de la referencia.- Conforme a tales precedentes normativos, resulta procedente el recurso de apelación impetrado por el disciplinado LUIS EDUARDO SANABRIA TRUJILLO en la Audiencia de pruebas y Calificación Provisional realizada en diciembre 7 de 2017, contra la determinación de negar el testimonio del Procurador judicial designado para la Audiencia Preparatoria de septiembre 9 de 2016 en proceso penal radicado No. 2015-02090 , motivo por el cual es pertinente precisar que las pruebas a practicarse en cualquier actuación judicial, deben cumplir los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad. Frente a la conducencia, dígase que partiendo que el objeto de la prueba son los hechos, atendiendo la índole de los mismos y el fin perseguido con el proceso, deberá emplearse el medio probatorio idóneo de acuerdo con la preclasificación que la ley ha dispuesto para ellos, es decir, que existen

ciertos medios que son los aptos para probar una determinada circunstancia fáctica. El concepto de inconducencia de la prueba es recogido en la norma procedimental civil, en la que se advierte que el juez puede rechazar de plano las pruebas legalmente prohibidas o ineficaces, de ahí que la conducencia tenga directa relación con la eficacia, porque la prueba inconducente será siempre ineficaz, dado que la expresión “legalmente prohibida” queda subsumida en uno de los eventos de ineficacia, esto es, que lo que legalmente es prohibido es ineficaz; así las cosas, la prueba es inconducente cuando no constituye un medio apto para efectos de mostrar ciertos hechos. Frente a la pertinencia, en la misma norma, se explica que de acuerdo con el respectivo caso, las pruebas, así sean conducentes, esto es, que el medio probatorio es apto para demostrar el hecho a establecer, deben estar referidas al objeto del proceso y versar sobre hechos que conciernen sobre el debate, porque si no guardan relación con el mismo entran en el campo de la impertinencia, donde la prueba es conducente porque la ley no la prohíbe ni exige un particular medio en especial, empero, nada aporta al objeto de la litis, tal como sucedería con la solicitud de pruebas de un hecho que resulta inocuo para los fines perseguidos en el proceso judicial, verbi gratia solicitar unas declaraciones para establecer la buena conducta de una de las partes, cuando el debate es por entero ajeno a esa circunstancia. Se debe observar que la Ley faculta al Juez para rechazar de plano las pruebas inconducentes

e impertinentes. Finalmente sobre la utilidad de la prueba y su superfluidad, se entiende como el aporte que puede llevar a la certeza del funcionario judicial frente al proceso y los hechos, en otros términos, el poder enriquecedor al convencimiento del Juez. En este evento se parte del presupuesto que la utilidad de la prueba es la suma de la conducencia y la pertinencia. Así mismo, se trae a consideración de esta Sala lo expuesto por la Corte Constitucional quien ha recalcado que la negativa a la práctica de pruebas “sólo puede obedecer a la circunstancia de que ellas no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o que estén legalmente prohibidas o sean ineficaces o versen sobre hechos notoriamente impertinentes o se las considere manifiestamente superfluas… la impertinencia, inutilidad y extralimitación en la petición de la prueba debe ser objetivamente analizada por el investigador y ser evidente”6. En consecuencia, el operador judicial no está obligado a decretar y practicar todas las pruebas peticionadas, sino aquellas que sean pertinentes, conducentes y útiles, de tal manera que se garantice el derecho de defensa y al mismo tiempo, el logro de la finalidad perseguida con la actuación disciplinaria sin dilaciones innecesarias, motivo por el cual si no cumplen tales características deben negarse. Por lo tanto, se advierte, que quien se encuentra vinculado a una actuación disciplinaria goza de libertad probatoria, sin embargo, ello no significa que el operador judicial esté obligado a decretar y practicar todas aquellas que se pretendan, sino que debe hacer un juicio valorativo, con el fin de determinar

la pertinencia de esos medios probatorios, es decir, si tienen la aptitud de demostrar los hechos que conforman el tema de prueba. En igual sentido, la doctrina ha precisado sobre los conceptos de 6 Corte Constitucional. Sentencia T-393 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell. conducencia y pertinencia lo siguiente7: “…La conducencia es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho. Es una comparación entre el medio probatorio y la ley, a fin de que, con la comparación que se haga se pueda saber si el hecho se puede demostrar en el proceso, con el empleo de este medio probatorio. La pertinencia es la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso. (…) Es decir, que la conducencia es la aptitud legal del medio probatorio para probar el hecho que se investiga, y que requiere de dos requisitos esenciales, que son: que el medio probatorio respectivo este autorizado y no prohibido expresa o tácitamente por la ley; y que ese medio probatorio solicitado no esté prohibido en particular para el hecho que con él se pretende probar. En tanto que la pertinencia se refiera a que el medio probatorio guarde relación con los hechos que se pretenden demostrar…” Ahora bien, del sub examine se advierte que el a quo, negó una de las pruebas solicitadas por el investigado; sin embargo, para que la Sala a quo profiera una decisión, esta debe estar fundada en las pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa, con observancia de la conducencia, pertinencia y utilidad

de las mismas, correspondiéndole al juez disciplinario como en el caso que nos ocupa, la carga y valoración probatoria, en los términos del artículo 84 de la Ley 1123 de 2007, regulado así: “Artículo 84. Necesidad. Toda decisión 7 Manual de Derecho Probatorio, Jairo Parra Quijano, pág-27, editado por Librería El Profesional – Bogotá D.C. 2006. interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en prueba legal y oportunamente allegada al proceso.” Sobre este punto la jurisprudencia8 ha señalado que la procedencia, se encuentra vinculada a las exigencias de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad del medio probatorio así: “i) la conducencia supone que la práctica de la prueba solicitada es permitida por la ley como elemento demostrativo para que el funcionario judicial conforme su juicio positivo o negativo sobre la materialidad de la conducta investigada o la responsabilidad del procesado; ii) la pertinencia apunta no sólo a su relación con el objeto de investigación y debate, sino a que resulte apta y apropiada para demostrar un tópico de interés al trámite; iii) la racionalidad del medio probatorio tiene que ver con la viabilidad real de su práctica dentro de las circunstancias materiales que demanda su realización y iv) utilidad se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente”. Del caso concreto. Como se precisó con anterioridad, en audiencia de pruebas y calificación provisional desarrollada en diciembre 7 de 2017, el magistrado de instancia

negó la práctica de prueba testimonial del Procurador judicial designado para la Audiencia Preparatoria de septiembre 9 de 2016 en proceso penal radicado No. 2015-02090, pues no se conoce el nombre del testigo, situación que generaría una dilación del proceso disciplinario. En sede de alzada reiteró el investigado, que este testimonio resulta vital 8 Sala de Casación Penal. Corte Suprema de Justicia. Auto del 17 de marzo de 2004. Rad. 22.053 M.P. Marina Pulido Barón. para su tesis defensiva, en tanto el procurador que fue designado para la audiencia de septiembre 9 de 2016, puede indicar y dar fe de los problemas viales presentados ese día en la ciudad de Bogotá que le imposibilitaron su asistencia a la misma. Desde ahora, debe advertir este Órgano de Cierre que le asiste razón al a quo negando la práctica del mencionado testimonio por no contarse con los datos mínimos de identificación que permitan su citación al presente proceso disciplinario, pues el encartado no tiene conocimiento del nombre del procurador designado para la audiencia preparatoria en el proceso penal tantas veces referido y que no fue desarrollada por su inasistencia, aunado a que dentro del trámite penal fueron designados varios representantes del Ministerio Público, carga procesal que le asiste a él y que si no se cumple conlleva a su negación, tal y como lo señala el Código General del Proceso en sus artículos 212 y 213, aplicable al caso en concreto por remisión del artículo 16 de la Ley 1123 de 2007, veamos:

“ARTÍCULO 212. PETICIÓN DE LA PRUEBA Y LIMITACIÓN DE

TESTIMONIOS. Cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba (…) ARTÍCULO 213. DECRETO DE LA PRUEBA. Si la petición reúne los requisitos indicados en el artículo precedente, el juez ordenará que se practique el testimonio en la audiencia correspondiente”. Negrita y subrayado fuera del texto De otro lado, se tiene que el decreto de la prueba seria injustamente dilatoria del procedimiento disciplinario e innecesario, en primer lugar porque se generaría un desgaste administrativo adicional, pues se tendría que indagar por los datos del testigo y luego si proceder a su citación; y en segundo lugar porque para probar los problemas viables que alega el recurrente generaron su inasistencia a la audiencia preparatoria referida, se decretaron los testimonios de los señores Oscar Naizipa, Michael Alexander Numpaque Gallo y Rosalba Gallo, que corresponden al conductor que lo transportó ese día, a su cliente y la mamá de su cliente, respectivamente. Así las cosas, se confirmará la decisión que negó el testimonio solicitado por el disciplinado pues no se cuenta con los datos mínimos de identificación que permitan su ubicación, motivo por el cual esta Sala al igual que lo hizo el Magistrado a quo, considera que el testimonio solicitado por el investigado y cuya práctica se negó, no cumple con los presupuestos necesarios para su valoración, debiendo confirmar en su totalidad la decisión impugnada, esto es, la adoptada en audiencia de pruebas y calificación provisional realizada en diciembre 7 de 2017, en cuanto a la negativa de decretar el testimonio del

procurador designado para la Audiencia Preparatoria de septiembre 9 de 2016 en proceso penal radicado No. 2015-02090. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida en audiencia de pruebas y calificación provisional realizada en diciembre 7 de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bogotá, mediante la cual negó la práctica del testimonio del representante del Ministerio Público designado para la Audiencia Preparatoria de septiembre 9 de 2016 en proceso penal radicado No. 2015-02090, solicitado por el investigado LUIS EDUARDO SANABRIA TRUJILLO, atendiendo lo considerado expuesta en la parte motiva este proveído.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente al Consejo Seccional de origen para que notifique a todas las partes dentro del proceso y continúe la investigación disciplinaria contra el abogado LUIS EDUARDO SANABRIA

TRUJILLO.

TERCERO.- Por Secretaría líbrese las comunicaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Presidente Vicepresidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA CAMILO MONTOYA REYES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial