CSDJ - F11001110200020160628601ADJUNTA20170313184730-2017

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Bogotá D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación Nº 110011102000201606286 01 Aprobada según Acta de Sala Nº 016 de la misma fecha Ref. Impugnación fallo de tutela Accionante: Comunidad Indígena “Reparo Torrente” Accionados: Agencia Nacional de Tierras y otros

1. ASUNTO Decide esta Corporación la impugnación interpuesta contra el fallo emitido el 17 de enero de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Seccional de la Judicatura del Bogotá1, por medio del cual declaró improcedente el amparo del derecho constitucional a la propiedad colectiva de la comunidad indígena “Reparo Torrente”, ubicada en el municipio de Coveñas (Sucre), invocado por el señor Nicolás Peña Márquez en su condición de representante legal de la misma, dentro de la acción de tutela interpuesta contra la Agencia Nacional de Tierras, el INCODER, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Agricultura.

2. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1 Sala integrada por los Magistrados Martín Leonardo Suárez Varón (ponente) y Antonio Suárez Niño.

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El señor Nicolás Peña Márquez en su condición de representante legal de la comunidad indígena “Reparo Torrente”, instauró acción de tutela contra las entidades antes indicadas, en amparo del derecho constitucional a la propiedad colectiva, el cual considera vulnerado, porque: 2.1. En el año 1980 una comunidad compuesta por 40 familias indígenas pertenecientes al Cabildo indígena “Reparo Torrente”, de la Etnia Zenú, invadieron las tierras de propiedad del señor Alejandro García González, ubicadas en el municipio de Coveñas, tierras que adquirió el INCORA en el año 1990, entregando 500 hectáreas a dicha comunidad el 25 de febrero de 1998. 2.2. En las condiciones anteriores, y toda vez que el Cabildo pertenecía al Resguardo Indígena San Andrés de Sotavento, sin recibir apoyo alguno, los dirigentes tomaron la decisión de constituir cuatro cabildos más y hacer los estudios socioeconómicos con el objeto de contar con su propio resguardo. 2.3. Por lo anterior, en el año 2006 la comunidad hizo entrega de los estudios socioeconómicos, etnológicos y etnográficos al INCODER, con el objeto de formalizar la constitución del respectivo resguardo indígena, sin que se les haya aceptado lo pretendido porque se les informa que es indispensable aportar un certificado de disponibilidad presupuestal “que demuestre el objeto con el cual las tierras fueron adquiridas, dicho objeto debe incluir la destinación a la comunidad indígena”. 2.4. Durante el año 2012, tras infructuosos intentos de obtener la información

que certifique su presencia en el territorio, llegó el vencimiento de los

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA estudios mencionados, tendientes a la formalización del proceso de constitución del resguardo. 2.5. El mismo INCODER sugirió en el año 2012, “establecer convalidación del acta de entrega y recibido de las tierras, situación por la cual en el año 2013 personal de esa institución se desplazó al territorio donde se encuentra el cabildo con el objeto de verificar el manejo de la convivencia entre la comunidad campesina y la población indígena, quedando consignado en dicha acta que los campesinos “ratifican que las 500 hectáreas de tierra pertenecientes a la finca “Torrente” son de propiedad del cabildo “Reparo Torrente”. 2.6. Desde el año 2013, la comunidad indígena se encuentra a la espera del desenglobe de las tierras de los Resguardos San Pedro Alcántara de la Sabaneta y Reparo Torrente, “este hecho no ha ocurrido debido a que el área jurídica del INCODER -hoy en liquidación, exige el aporte del CDP que INCORA jamás emitió”. 2.7. La comunidad indígena ha agotado todas las instancias conciliatorias con el objeto de obtener dicho Certificado de Disponibilidad Presupuestal que certifique la presencia de su comunidad tal como ha existido desde hace 26 años en el territorio; “la ausencia de dicho documento limita el acceso a derechos para las generaciones presentes de esta comunidad como a la igualdad, la vivienda digna, educación, salud propia indígena, educación

propia indígena, construcción de viviendas”.

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3. La pretensión la hace consistir en que se tutele el derecho a la propiedad colectiva de la comunidad indígena “Reparo Torrente” ubicada en Coveñas

(Sucre), en los términos del artículo 63 de la Carta Política, y como consecuencia, se ordene al INCODER y a la Agencia Nacional de Tierras que: “en un término no mayor a 48 horas, se realicen todas las gestiones y trámites administrativos tendientes al reconocimiento de la comunidad indígena de Reparo Torrente como resguardo indígena Reparo Torrente -Etnia Zenú, de Coveñas -Sucre”.

4. ACTUACIÓN PROCESAL.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, avocó el conocimiento de la acción el 12 de diciembre de 2016. Vinculó a dicho trámite en calidad de terceros con eventual interés a los Resguardos Indígenas San Andrés de Sotavento y San Pedro Alcántara de la Sabaneta. Dispuso correr traslado de la demanda a las accionadas y a las vinculadas, y les concedió el término de 1 día para que se pronunciaran sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela.

5. INTERVENCIÓN DE LAS ACCIONADAS. 5.1. El Ministerio de Agricultura se pronunció a través del Coordinador de la oficina jurídica para solicitar la desvinculación de dicha entidad en el

presente trámite, porque no le ha vulnerado ningún derecho superior a la comunidad accionante. Explica: “la actuación del Ministerio de Agricultura y

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Desarrollo Rural se refiere al ejercicio de su función de control de tutela sobre la Agencia Nacional de Tierras -ANT-, como un organismo adscrito, entidad que actúa dentro de su autonomía e independencia administrativa y presupuestal”, en los términos de los artículos 44, 104 y 105 de la Ley 489 de 1998. 5.2. Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se pronunció a través de la abogada asesora. Deprecó igualmente la desvinculación de dicha Cartera porque tampoco ha desconocido derecho fundamental alguno a la comunidad demandante, porque “el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no tiene competencia para resolver peticiones de otros órganos que cuentan con autonomía e independencia y mucho menos intervenir y/o interferir en sus funciones, porque de hacerlo estaríamos violando principios de carácter presupuestal de todo orden”. Agregó que dentro de las funciones asignadas en el Decreto 4712 del 15 de diciembre de 2008, no se encuentra ninguna relacionada con la de adelantar trámites administrativos encaminados al reconocimiento de comunidades indígenas como resguardos indígenas, función que le corresponde a otras entidades que cuentan con autonomía e independencia. 5.3. A través de la Jefe de la Oficina Jurídica, se pronunció la Agencia Nacional de Tierras para solicitar se niegue el amparo reclamado porque esa

entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno a la comunidad accionante. Informó que la situación actual del territorio que se encuentra en discusión es que “en la parte del predio que aparece a nombre del Fondo Nacional Agrario se encuentra asentadas desde hace más de veinte años, por entrega efectuada por el liquidado INCORA, dos comunidades indígenas

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA quienes aspiran a constituirse en resguardo en ese territorio y obviamente la transferencia de dominio de esas tierras a ellos. La situación de hecho con esas comunidades, su problemática social, el arraigo en la tierra y el establecimiento de la comunidad en ese territorio dificultan considerar la posibilidad de retirarlos de ese predio. En razón de ello, esta oficina elevó la correspondiente consulta ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante el radicado Nº 20162111721 del 14 de octubre de 2016, estando a la espera de la correspondiente respuesta. Una vez la obtengamos y de acuerdo con lo indicado se procederá con el trámite correspondiente”.

6. FALLO IMPUGNADO La Sala de primera instancia, como se anunció, declaró improcedente la acción que concita la atención de esta Superioridad, al no encontrar vulnerados los derechos fundamentales reclamados por los accionantes en contra de la Agencia Nacional de Tierras, el INCODER, el Ministerio de Hacienda Nacional y el Ministerio de Agricultura.

Explicó que respecto del INCODER se torna improcedente la tutela por falta de legitimación por pasiva porque no se encuentra legitimado para acceder a

pretensiones como la invocada en el escrito de tutela, toda vez que por encontrarse en proceso de liquidación “sólo está facultado para expedir actos, realizar operaciones, convenios y celebrar los contratos necesarios para su liquidación”, de conformidad con el mandato contenido en el artículo

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA 3º del Decreto 2365 de 2015, quedando a cargo de la Agencia Nacional de Tierras lo relacionado con lo asuntos como el planteado por el accionante. Tampoco omisión alguna, vulneradora de derechos fundamentales, le atribuyó a la Agencia Nacional de Tierras, “en tanto en un término razonable después de que iniciara operaciones, estudió el expediente y con base en el informe presentado por su (sic) Subdirectora de Asuntos Étnicos, elevó una consulta al Ministerio de Hacienda y Crédito Público de la cual espera respuesta para proseguir con el trámite pertinente”. Resaltó la actuación oficiosa por parte de la Agencia Nacional de Tierras, al no acreditarse actuación alguna ante esta entidad por parte de la comunidad accionante, pues sólo se cuenta con poder conferido el 8 de noviembre de 2016 por el señor Nicolás Peñata Márquez a dos profesionales del derecho para que adelanten los trámites correspondientes ante dicha dependencia. No obstante la declaratoria de improcedencia de la acción tramitada, la Sala a quo advirtió a la Agencia Nacional de Tierras y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sobre la diligencia que deben imprimir al “procedimiento

legal de constitución del Resguardo Indígena Reparo Torrente de la Etnia Zenú, municipio de Coveñas”.

7. LA IMPUGNACIÓN El accionante Nicolás Peñata Márquez, impugnó el fallo dentro del término legal y presentó los argumentos con los que pretende se revoque el fallo de primera instancia. Afirma que si bien es cierto que la demora en el trámite

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA puesto en conocimiento en el escrito de tutela no se le puede atribuir a la Agencia Nacional de Tierras, sí tiene la obligación y el deber por su naturaleza y en virtud de sus funciones dar trámite de URGENCIA e INMEDIATO a la Constitución del Resguardo Indígena, máxime cuando hay de por medio un Derecho Constitucional que está siendo amenazado”. Agrega que la comunidad indígena ha sido diligente en adelantar las acciones, trámites, actividades y demás gestiones tendientes a que se declare la constitución del Resguardo, tanto así que el 18 de agosto de 2016 se solicitó a la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías, del Ministerio del Interior, que por su intermedio se requiriera el traslado del expediente de Constitución del Resguardo Indígena a la Agencia Nacional de Tierras para el trámite correspondiente2, lo cual dio origen al memorial del 30 de agosto de 2016, mediante el cual dicho Ministerio solicitó a la Agencia Nacional de Tierras dar prioridad al indicado expediente3, dando respuesta

esta entidad mediante oficio del 6 de octubre de 2016, “indicando que el expediente de Reparo Torrente es prioritario y que fue enviado el 22 de septiembre de 2016 a la Oficina Jurídica de la entidad para la viabilidad de desenglobe del predio Reparo Torrente”4. La revocatoria del fallo impugnado solicita, para que sea amparado el derecho constitucional a la propiedad colectiva, y como consecuencia se ordene a la Agencia Nacional de Tierras y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que “en un término no mayor a 48 horas den trámite inmediato a las 2 Adjuntó copia (fl. 111). 3 Se aportó esa documentación (fls. 112 y 113). 4 Adjuntó esa documentación (fls. 114 a 121).

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA gestiones que permitan declarar el reconocimiento del Resguardo Indígena de Reparo Torrente, Etnia Zenú del municipio de Coveñas Sucre”.

8. CONSIDERACIONES

8.1. COMPETENCIA.

Por virtud del principio de jerarquía funcional y de los lineamientos de los Artículos 86 y 116 de la Constitución Política, es competente esta Sala para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 27 de mayo de 2016, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar. Ahora bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nº 02 de

2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo Nº 02 de 2015, concluyendo

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la

Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”; en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 02 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial tomen posesión, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

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8.2. DECISIÓN DE ESTA SALA EN SEGUNDA INSTANCIA.

La Carta Política de 1991, introdujo la institución jurídica de la acción de tutela consagrada en el artículo 86, a través de la cual toda persona puede reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que no disponga de

otros medios de defensa judiciales, excepto que se utilice como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable. También procede el amparo constitucional contra particulares en los casos señalados en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. Revisados el escrito de tutela como la documentación aportada por los accionantes y las accionadas, ninguna duda se tiene para que se pueda anunciar la confirmación del fallo impugnado, por cuanto se ha demostrado que así la comunidad indígena accionante se encuentre ocupando el predio Torrente sobre el cual reclama la transferencia de dominio, desde hace más de 20 años, y por eso invoca el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas, el cual sin lugar a dudas ostenta el carácter de fundamental como lo ha considerado la Corte Constitucional5, lo cierto es que de acuerdo con las pruebas allegadas al presente trámite, si no se cumple con los requisitos legales para que se otorgue la legítima propiedad sobre el terreno ocupado, ningún derecho a la propiedad colectiva puede reclamar la comunidad indígena “Reparo Torrente”, quedándole a su 5 Sentencia T-188 de 1993.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA disposición, si lo estima pertinente, el ejercicio de las vías judiciales para hacer valer el derecho indicado a través de la acción de tutela. Lo anterior encuentra soporte probatorio en lo expuesto por la Agencia Nacional de Tierras en el concepto6 solicitado al Director General de

Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para poder decidir lo pretendido por la comunidad accionante, teniéndose en cuenta que el predio ocupado por la comunidad indígena mencionada se encuentra a nombre del Fondo Nacional Agrario. Se resalta de dicha solicitud la inquietud que debe despejarse para poder continuar el trámite correspondiente a la legalización del terreno ocupado por la comunidad accionante, pues de lo contrario, podría configurarse una conducta contraria al ordenamiento penal: “dentro del trámite pertinente consultado, el proceso con la Oficina Asesora Jurídica del INCODER ha solicitado la recopilación relacionada con la adquisición de predio, especialmente el Certificado de Disponibilidad Presupuestal, a efecto de establecer exactamente la finalidad para la que se adquirió el predio en cuestión teniendo en cuenta que actualmente el artículo 19 de la Ley 160 de 1994 señala que: “Los Fondos o bienes que ingresen al Fondo Nacional Agrario se considerarán desde ese momento como patrimonio propio del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, y su destinación no podrá ser cambiada por el Gobierno. 6 Radicado el 14 de octubre de 2016.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Es así que la oficina jurídica del INCODER estimaba que era necesario conocer el rubro del que salieron los recursos para la adquisición, toda vez que, si los recursos correspondían a adquisición de predios para campesinos no podían entregarse a

indígenas, para lo cual sería necesario ‘un cambio de destinación’, labor esta que según lo indicado en algunas comunicaciones corresponde al Ministerio de Hacienda”. Si además de lo anterior, no obstante permanecer en el terreno sobre el que reclama la transferencia de dominio la comunidad indígena accionante, por tiempo superior a veinte (20) años, sin que haya acudido a los mecanismos judiciales pertinentes para intentar obtener lo que pretende a través de la tutela, la actuación del juez constitucional en los términos solicitados por el accionante desbordaría ese especial mecanismo dada su subsidiariedad, es decir, sin que pueda entrarse a suplir a los jueces naturales en asuntos propios de su competencia. Es el mandato contenido en el artículo 6º, numeral 5°, del Decreto 2591 de 1991, el que permite a la Corporación considerar, el no cumplimiento del requisito de subsidiariedad en la acción que se examina, disposición del siguiente tenor: “ARTICULO 6º. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.

Sobre el tema, ha dicho la Corte Constitucional: “Frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela,7 se ha sostenido que aquella es improcedente si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional. Ello por cuanto que, a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior”8. Tampoco algún perjuicio irremediable puede atribuirse a las accionadas por no legalizar el predio ocupado por la comunidad accionante, es decir, la 7 Respecto a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, la Corte en sentencia T-1222 de 2001 señaló: “(…) el desconocimiento del principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela implica necesariamente la desarticulación del sistema jurídico. La garantía de los derechos fundamentales está encomendada en primer término al juez ordinario y solo en caso de que no exista la posibilidad de acudir a él, cuando no se pueda calificar de idóneo, vistas las circunstancias del caso concreto, o cuando se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es que el juez constitucional está llamado a otorgar la protección invocada. Si no se dan estas circunstancias, el juez constitucional no puede intervenir.” 8 Sentencia T-753 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA urgencia, gravedad e inminencia que debe recaer sobre quien invoca la tutela, lo que se descarta por el hecho indiscutible de transcurrir más de 20 años sin que el predio ocupado por la comunidad indígena accionante ostente el dominio jurídico del mismo. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia de instancia que declaró improcedente el amparo del derecho constitucional a la propiedad colectiva de la comunidad indígena “Reparo Torrente”, reclamado por el accionante, conforme a las motivaciones expuestas. Segundo. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

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MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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