CSDJ - F11001110200020160674601ADJUNTA20190521071854-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., mayo quince de dos mil diecinueve Magistrada Ponente: CARLOS MARIO CANO DIOSA Radicación No. 110011102000201606746 01 Aprobado según Acta No. 030 de la misma fecha Referencia: Apelación auto de funcionario-terminación. ASUNTO A DECIDIR Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, recurso de apelación interpuesto contra decisión de abril 27 de 2017, adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bogotá1, mediante la cual ordenó la terminación y archivo definitivo de la indagación preliminar en favor del Juez 29 Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá y el Juez 49 Penal del Circuito de Bogotá, en atención a lo dispuesto en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002. SITUACIÓN FÁCTICA Y ANTECEDENTES PROCESALES 1 Sala dual conformada por los Magistrados Antonio Suarez Niño (Ponente) y Martin Leonardo Suarez Varón. La señora Martha Benavides Ospina, como agente oficiosa de su hija July Andrea Amado Benavides, promovió acción de tutela contra la EPS Salud Total hoy Capital Salud, la cual fue radicada con el N.º 2008-00384 y fallada a su favor el 7 de noviembre de 2008 por el extinto Juzgado 8 Penal Municipal. El 15 de octubre de 2015, Juzgado 29 Penal Municipal con Función de

Conocimiento de Bogotá resolvió declarar que la EPS Capital Salud había incurrido en desacato por desobedecer el fallo proferido el 7 de noviembre de 2008 e impuso como sanción arresto inconmutable por 3 días al representante legal de la EPS Capital Salud y multa de 5 SMLMV. El 20 de noviembre de 2015, el Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá, en grado jurisdiccional de consulta, resolvió declarar la nulidad del incidente de desacato al advertir la vulneración de los derechos al debido del incidentado, pues no se individualizó su representante legal. El 25 de enero de 2016, el Juzgado 29 Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá decidió declarar que la EPS Capital Salud había incurrido en desacato por desobedecer el fallo proferido el 7 de noviembre de 2008 e impuso como sanción arresto inconmutable por 3 días al señor Jiménez Fadul Alain Franchesco, representante legal de la EPS Capital Salud y multa de 5 SMLMV. El 24 de mayo de 2016, el Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá, en grado jurisdiccional de consulta, resolvió revocar la decisión objeto de consulta proferida el 25 de enero de 2016 por el Juzgado 29 Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá al advertir que se acreditaba el cumplimiento de la orden por parte del incidentado. Posteriormente, el Juzgado 29 Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá resolvió el 28 de julio de 2016 declarar que Capital Salud EPS

había incurrido en desacato al desobedecer el fallo de tutela proferido el 7 de noviembre de 2008 e impuso como sanción arresto inconmutable por 3 días a Claudia Constanza Rivero Betancur, representante legal de la accionada, y multa de 5 SMLMV. En el grado jurisdicccional de consulta, el Juzgado 49 Penal del Circuito resolvió declarar la nulidad de la actuación a partir de la providencia del 28 de julio de 2016, mediante la cual impuso sanción por desacato por cuanto no se notificó personalmente al representante legal de la entidad demandada del inicio del incidente de desacato y tampoco de la sanción impuesta. Por lo anterior, la señora Martha Benavides presentó queja el 5 de diciembre de 2016 ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bogotá, solicitando investigar a los Jueces 29 Penal Municipal con función de Conocimiento de Bogotá y 49 Penal del Circuito de Bogotá, al señalar que incurrieron en irregularidades al decretar la nulidad y revocar la sanciones impuestas en los incidentes de desacato del 15 de octubre de 2015, 25 de enero de 2016 y 28 de julio de 2016. Calidad de los funcionarios. La Coordinadora de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Seccional Meta, remitió copias2 de las actas de posesión de los funcionarios indagados, como se relaciona a continuación: 2 Folio 35 c.o. - Doctora MARÍA ESTHER NOVOA PARRA, identificada con cédula de ciudadanía N.º 63.298.603, en su condición de Jueza 49 Penal del Circuito

de Bogotá, cargo que ostentó desde el 16 de marzo de 2005. - Doctor GIOVANNY GUTIERREZ MEDINA, identificado con cédula de ciudadanía N.º 17.334.303, en su condición de Juez 49 Penal del Circuito de Bogotá cargo que detentó desde el 17 de noviembre de 2016. -- Doctora MELBA FAVIOLA CUERVO SALAMANCA, identificada con cédula de ciudadanía N.º 51.985.109, en su condición de Jueza 29 Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá, cargo que ostentó desde el 26 de diciembre de 2011. - Doctora ANABELLA GARZÓN, identificada con cédula de ciudadanía N.º 21.153.324, en su condición de Jueza 29 Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá, cargo que ostentó desde julio 23 de 2012. - Doctora NILSA RUIZ GALICIA, identificada con cédula de ciudadanía N.º 28.683.409, en su condición de Jueza 29 Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá, cargo que ostentó desde abril 4 de 2013. - Doctora GINNA ROCIO CASTRO MAJE, identificada con cédula de ciudadanía N.º 26.422.993, en su condición de Jueza 29 Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá, cargo que ostentó desde el 2 de enero de 2017. Indagación preliminar. Mediante auto3 del 13 de febrero de 2017, la Sala a quo ordenó la apertura de la indagación preliminar para dar cumplimiento a la

finalidad descrita en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 y notificar 3 Auto de apertura indagación, visto a folios 19 y 20 c.o. personalmente de la presente determinación tanto al agente del Ministerio Público como a los funcionarios indagados. En esta etapa se recaudaron las siguientes pruebas: - Copias4 de la acción de tutela N.º 2008-00384 presentada por Martha Benavides Ospina en representación de su hija July Andrea Amado Benavides contra Salud Total EPS y los incidentes de desacato. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA De conformidad con los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, el a quo emitió auto de abril 27 de 20175, en el cual ordenó la terminación de la actuación disciplinaria y el archivo definitivo de las diligencias, al señalar que el titular del primer despacho mencionado no fue quien tomó las decisiones presuntamente ilegales y, además, que las decisiones en grado de consulta no fueron arbitrarias, pues estaban debidamente sustentadas y amparadas por los principios de autonomía funcional e independencia. Refirió que la decisión del 20 de noviembre de 2015 en la que se decretó la nulidad del incidente de desacato de octubre 15 misma anualidad; se originó por violación al debido proceso y defensa del incidentado, pues no se le individualizó; en tanto el fallo del 24 de mayo de 2016 en el cual se revocó la providencia del 25 de enero 2016 que impuso sanción de desacato se estructuró porque se acreditó el cumplimiento de la orden de tutela; y finalmente, la sentencia del 30 de septiembre de 2016 por la cual se decretó

nulidad del juicio del 28 de julio de 2016 se produjo por no haberse surtido la notificación personal al representante legal de la entidad accionada. 4 Cuaderno anexo 1. 5 Folios 28 a 32 c.o. DE LA APELACIÓN Notificados los sujetos procesales y la quejosa en debida forma de la anterior providencia, la última presentó escrito de apelación, solicitando su revocatoria y que se continuara con el trámite investigativo contra el Juez 49 Penal del Circuito de Bogotá, al reiterar que con sus decisiones ha impedido que se sancione a la EPS Capital Salud y ha coadyuvado para que se le vulnere y se pusiere en peligro el derecho a la vida de su hija, pues no se le han realizado los tratamientos médicos ordenados en el fallo6 de tutela radicado N.º 2008-00384.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior es competente para conocer y decidir recurso de apelación interpuesto contra decisión de abril 27 de 2017 adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bogotá, de conformidad con lo establecido en los artículos 256, numeral 3° de la Carta Política y 112, numeral 4° de la Ley 270 de 1996, , mediante la cual ordenó la terminación de la actuación disciplinaria y el archivo de las diligencias, según lo dispuesto en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, en favor de los Jueces 29 Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá y 49 Penal del Circuito de Bogotá. Esta facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de

la entrada en vigencia del Acto Legislativo N.º 2 de julio primero (1º) de 2015, 6 Folios. 50 a 83 c.o mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19: “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial…”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “…6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela…”; (lo subrayado es nuestro), razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. En virtud de lo anterior, además de no observar causal que invalide la actuación hasta ahora adelantada, procede la Sala a emitir su

pronunciamiento. Recurso de apelación interpuesto por la quejosa. Véase que conforme el artículo 115 de la Ley 734 de 2002, la apelación procede contra la decisión de archivo, como se lee: “…Artículo 115. Recurso de apelación. El recurso de apelación procede únicamente contra las siguientes decisiones: la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el fallo de primera instancia…”. Igualmente, el inciso primero del artículo 111 de la de la Ley 734 de 2002, precisa la oportunidad para interponer el recurso de apelación, al señalar: “…Artículo 111. Oportunidad para interponer los recursos. Los recursos de reposición y apelación se podrán interponer desde la fecha de expedición de la respectiva decisión hasta el vencimiento de los tres días siguientes a la última notificación…”. De lo anterior se colige que el recurso fue instaurado por la quejosa en término legal, contra providencia respecto de la cual procede este medio de impugnación. De la terminación del procedimiento. Previo a analizar el material probatorio allegado al plenario, la Sala parte del principio según el cual, en el derecho disciplinario funcional, la falta siempre supone la existencia de un deber, cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento trae como consecuencia la respuesta represiva del Estado. La potestad disciplinaria entendida, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “…como la facultad para corregir las fallas o deficiencias provenientes de la actividad de los servidores públicos, se torna en una prerrogativa tendiente a proteger al ciudadano de eventuales arbitrariedades

por incumplimiento de las directrices fijadas en la ley, con ella se evita que quienes prestan funciones públicas lo hagan de manera negligente y contraria al servicio, desconociendo el interés general que debe orientar las actuaciones estatales...”7. Consecuentemente, es preciso destacar lo previsto en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único): “…Artículo 73. Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias…”. Dicha norma resulta concordante con el artículo 210 de la citada Ley, que dispone el archivo definitivo de la actuación disciplinaria, en cualquier etapa de la actuación, cuando se encuentre plenamente acreditado uno cualquiera de los presupuestos enunciados en el artículo 73 de la misma. Del caso concreto. La inconformidad de la recurrente –quejosa-, expuesta por medio de la alzada, se circunscribe a no compartir la decisión de terminación y archivo definitivo adoptada por el a quo, solicitando su revocatoria al considerar que las decisiones proferidas por el Juez 49 Penal del Circuito de Bogotá, han impedido que se sancione a la EPS Capital Salud, y por lo contrario han

7 Sentencia de constitucionalidad C-028 del 2006. coadyuvado a que se le vulnere y se ponga en peligro el derecho a la vida de su hija, al no brindársele los tratamientos médicos ordenados en el fallo de tutela radicado N.º 2008-00384. Al respecto, sea lo primero expresar que no es función de las autoridades que ostentan la tarea de adelantar las acciones disciplinarias de los servidores públicos, y en especial de la Rama Jurisdiccional, cuestionar las actuaciones adelantadas por las diferentes autoridades encargadas de administrar justicia, las cuales, por virtud de la ley gozan per se, de la doble presunción de legalidad y acierto. En igual sentido, previamente a resolver el asunto, resulta obligatorio recordar, como en reiteradas ocasiones esta Corporación ha sostenido, que sólo pueden ser objeto de investigación disciplinaria las actuaciones en las cuales el funcionario judicial vulnera ostensiblemente el ordenamiento jurídico8, incurriendo con ello en lo que jurisprudencial y doctrinariamente ha convenido en denominarse vía de hecho. En efecto, amparadas como se encuentran todas las actuaciones judiciales bajo las presunciones ya nombradas, y los principios de independencia y autonomía, premisas de raigambre constitucional consagradas en el artículo 228 de la Carta Política, los funcionarios judiciales sólo responden disciplinariamente por aquellas actuaciones groseras y abiertamente contrarias al ordenamiento jurídico que están llamados a cumplir. 8“…Sólo son susceptibles de acción disciplinaria las providencias judiciales en donde el funcionario vulnera ostensiblemente el ordenamiento

jurídico, incurriendo con ello en lo que doctrinalmente se ha dado por llamar vía de hecho, o cuando, para cimentar su decisión, distorsiona ostensiblemente los principios de la sana crítica orientadores de la valoración probatoria, supone indebidamente pruebas inexistentes en el expediente o desconoce groseramente las que obran en el plenario. Por fuera de esas situaciones, las interpretaciones de la ley o el valor asignado por el funcionario a las pruebas, así tales procederes en un momento determinado puedan juzgarse equivocados, escapan del ámbito de control de la jurisdicción disciplinaria…”. Radicado 20010-00364-01 aprobado en Sala N° 71 del 2 de agosto del 2001. Es importante dejar en claro, en este punto de la providencia que, en virtud del principio de legalidad corresponde a la ley determinar las conductas que constituyen faltas disciplinarias, es así que el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, establece como infracciones a la ley disciplinaria, el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de interés previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. De las pruebas obrantes en el plenario, como son las copias de los trámites incidentales por desacato de la acción de tutela radicado N.º 2008-00384, promovida por la señora Martha Benavidez Ospino en representación de su hija Yudy Andrea Amado Benavidez contra la EPS Salud Total hoy Capital Salud, insertas en el cuaderno anexo, se evidencias las siguientes actuaciones:

El 7 de noviembre de 2008 el Juzgado 8 Penal Municipal de Bogotá profirió fallo en el que tuteló los derechos fundamentales a la salud, integridad personal, el diagnóstico y la dignidad humana de Yudy Andrea Amado Benavidez y en consecuencia ordenó a la demandada le realizare la respectiva valoración con especialista y adelantare el tratamiento sugerido por el mismo, sin perjuicio de los medicamentos y demás procedimientos que se dispusieren. En memorial del 1º de agosto de 2015, la señora Martha Benavides Ospina interpuso incidente de desacato del fallo referido con anterioridad, el cual fue iniciado el 23 de septiembre y fallado el 15 de octubre de la misma anualidad por el Juzgado 29 Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá, declarando a la accionada responsable de incumplir la sentencia de tutela del 7 de noviembre de 2008, decisión que fuere conocida en grado de consulta por el Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá sentenciando el 20 de noviembre de 2015, la nulidad de lo actuado en primera instancia, al considerar se había violado el debido proceso y el derecho de defensa del representante legal de la EPS Capital Salud, pues no se individualizó. Posteriormente, el 15 de enero de 2016, la señora Benavides Ospina radicó una vez más incidente de desacato, el cual fue tramitado por el Juzgado 29 Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá. Este incidente fue resuelto el 25 de enero del mismo año, sancionando a la incidentada con arresto inconmutable por 3 días y multa de 5 SMLMV, sentencia que en

grado de consulta fue revocada por el Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá el 24 de mayo de 2016, al establecerse: “ (…) que la entidad accionada si bien es cierto interrumpió el acatamiento a lo dispuesto por el Juzgado de instancia en el fallo de tutela, en relación a los servicios médicos domiciliarios, ello no obedeció a desidia o negligencia o irrespeto por las órdenes judiciales, como quiera que, de los escritos allegados, se advierte que ha gestionado diversas actuaciones que le permiten cumplir, no obstante, por impedimentos por parte de la cuidadora primaria, no le ha sido posible acceder oportunamente a la consecución de una entidad que le preste los servicios domiciliarios que requiere la joven, hecho que por el momento se superó ante el contrato con una nueva IPS, evidenciándose entonces la ausencia de dolo por parte de la entidad, para endilgársele responsabilidad subjetiva, tal y como lo prevé la jurisprudencia constitucional antes reseñada, por tanto, se procederá a revocar la decisión materia de revisión, máxime cuando al momento de imponerse la sanción, el juez de instancia desconocía que la accionada había contratado los servicios para la prestación de la atención medica domiciliaria(:..)”. En virtud de la orden anterior, el Juzgado 29 Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá, por medio de auto del 15 de junio de 2016, ordenó escuchar en testimonio a la accionante a fin de determinar si debía iniciarse o no nuevamente el trámite de incidente de desacato. Dicha declaración

conllevó a que la autoridad judicial prosiguiere nuevo incidente de desacato, el cual fue decidido en sentencia del 28 de julio de 2016 con sanción de arresto inconmutable por 3 días y multa de 5 SMLMV. Finalmente, el 30 de septiembre de 2016, el Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá, en grado de consulta, resolvió decretar la nulidad de lo actuado en el anterior incidente de desacato luego de establecer que no se había surtido la notificación personal al representante legal de la EPS Capital Salud. De conformidad con lo anterior, esta Superioridad confirmará la decisión bajo estudio, ya que de las pruebas reseñadas en precedencia es claro que las decisiones del 20 de noviembre de 2015, 30 de septiembre y 24 de mayo de 2016, mediante las cuales el Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá decretó la nulidad de las sentencias del 15 de octubre de 2015 y 28 de julio de 2016, y revocó la sentencia del 25 de enero de 2016 no fueron arbitrarias. Tales decisiones se estructuraron porque en las primeras dos sanciones se desconoció el debido proceso y el derecho de defensa del incidente: en la primera, no se individualizó al representante legal de la incidentada y, en la segunda, no se le notificó personalmente. Así mismo, la última sanción se revocó al verificarse que sí se estaban prestando en debida forma los servicios de salud tutelados a favor de la menor Yudy Andrea Amado Benavidez. Así las cosas, se evidencia que las decisiones mediante las cuales se revocó

y se declaró la nulidad de las sanciones proferidas por el Juzgado 29 Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá contra el representante legal de la EPS Capital Salud, no se originaron por arbitrariedad o capricho del funcionario indagado, ni mucho menos como lo señala la proponente de la queja, es decir, con el animo de coadyuvar a que se le vulnere y se ponga en peligro el derecho a la vida de su hija, al no brindársele los tratamientos médicos ordenados en el fallo de tutela radicado N.º 2008-00384. Por lo contrario las mismas se originaron luego de un estudio minucioso de las particularidades del asunto y por demás sustentadas en las pruebas que se aportaron en el proceso, en cumplimiento del principio de autonomía funcional, no constituyendo decisión contraria a derecho que amerite reproche disciplinario alguno. Por tal motivo, la Sala observa que el proceder del Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá, no es constitutivo de falta disciplinaria. Por lo tanto, es acertada la terminación de la actuación como lo dispuso el Seccional. En las condiciones antes descritas, es pertinente la aplicación del artículo 73 de la Ley 734 de 2002, que alude a la terminación del proceso disciplinario en el presente debate y como consecuencia necesaria, el archivo definitivo de lo actuado, lo que encuentra lugar, según lo dispuesto en el artículo 210 de la precitada ley. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión del 27 de abril de 2017, adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bogotá, mediante la cual ordenó la terminación de la actuación disciplinaria y el archivo definitivo de la indagación preliminar en favor del Juez 29 Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá y el Juez 49 Penal del Circuito de Bogotá, de acuerdo a las consideraciones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrado Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial