CSDJ - F11001110200020170126701ADJUNTA20200203094928-2020

MALA FE / REVOCA / In dubio pro disciplinado El "in dubio pro disciplinado", al igual que el "in dubio pro reo" emana de la presunción de inocencia, pues ésta implica un juicio en lo que atañe a las pruebas y la obligación de dar un tratamiento especial al procesado ACTOS DILATORIOS / Atipicidad de la conducta Las solicitudes de suspensión de la audiencia para que comparezcan los testigos no se puede constituir como acto dilatorio.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil veinte (2020) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110011102000201701267 01 (16687-37) Aprobado según Acta de Sala No.6 de la misma ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 31 de enero de 2019, proferida por Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, mediante la cual sancionó al abogado FRANCISCO ABEL ZAPATA HOLGÍN con suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de ocho (8) meses, por haber incurrido en las faltas descritas en el artículo 30 numeral 4 y 33 numeral 8 de la Ley 1123 de 2007, conductas calificadas a título de dolo y lo absolvió de la falta

contemplada en el artículo 37 numeral 1 de la misma Ley. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Dio origen a la presente investigación la compulsa de copias ordenada por el Juzgado 32 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, en auto del 7 de febrero de 2017, proferido dentro del proceso No. 201100138, seguido contra Erney Ospina Sánchez, por el delito de acto sexual con menor de 14 años, con el fin de que se investigara el comportamiento del abogado, por haber desplegado toda clase de actuaciones tendientes a dilatar el trámite. (fls. 1 a 15 c. 1ª. Instancia) 2.- Mediante certificado No. 81696 del 23 de marzo de 2017 expedido por la Secretaria Judicial del Consejo Superior de la Judicatura Sala Jurisdiccional Disciplinaria, la Sala de Instancia acreditó la calidad de abogado del doctor FRANCISCO ABEL ZAPATA HOLGÍN, identificada con la cédula de ciudadanía No. 79.536.505 y portador de la tarjeta profesional No. 130.422. (fl. 18 c. de 1ª. Instancia) 1 Magistrado Ponente doctor MARTÍN LEONARDO SUÁREZ BARÓN, en sala con el doctor

ANTONIO SUÁREZ NIÑO.

3.- El doctor MARTÍN LEONARDO SUÁREZ VARÓN Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante auto del 24 de abril de 2017, dispuso abrir investigación disciplinaria contra el abogado FRANCISCO ABEL ZAPATA HOLGÍN fijando como fecha y hora para llevar a cabo la

Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional el 4 de julio de 2017. (fl. 20 c. de 1ª Instancia). 4.- En la fecha programada no se logró adelantar la Audiencia de Pruebas y Calificación provisional por inasistencia del disciplinado, quien fue emplazado, declarado persona ausente, nombrándosele como abogado de oficio al doctor SEBASTIÁN FAUSO MENDEZ TOLOZA, con quien se adelantó la audiencia el 19 de octubre de 2017, una vez instalada la misma se adelantaron las siguientes actuaciones. 4.1.- El Juez Disciplinario dio lectura al escrito de compulsa 4.2.- El Instructor de Instancia decretó de oficio:  Solicitar al Juzgado 32 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, certifique el objeto, estado y las partes del proceso penal No. 11001600001320110013, indicando las fechas en que el inculpado participó en el mismo.  Oficiar al Centro de Servicios Judiciales para que remita copia de las citaciones enviadas al disciplinado dentro de la mencionada causa penal. 4.3.- Decidió el Operador Disciplinario suspender la presente diligencia, fijando fecha para su continuación. (fl. 43 y 44 c. de 1a. instancia, CD) 5.- El 21 de marzo de 2018 el Magistrado de Instancia dio continuación a la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, con asistencia del defensor de oficio del disciplinado y el representante del Ministerio Público; llevándose a cabo las siguientes actuaciones: 5.1.- El Juez Disciplinario otorgó la palabra al defensor de oficio quien

manifestó que realizó labores de búsqueda para encontrar a su prohijado, quien le informó que se encuentra fuera de la ciudad, le hizo saber de la presente investigación disciplinaria, dando a conocer el número celular en el cual fue contactado. 5.2.- El Magistrado de Instancia observó que no se habían allegado las pruebas solicitadas, ordenó notificar al disciplinado a todas las direcciones y teléfonos conocidos y suspendió la audiencia. (fl. 58 a 59 c. de 1a. instancia, CD) 6.- El Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio remitió copia de las constancias de las comunicaciones enviadas al disciplinado. (Folios 61 a 66 c.o)

7. El abogado Asesor del Magistrado Marco Antonio Rueda Soto, del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, informó que el proceso penal No. 2011-00138, se encuentra en su despacho para desatar el recurso de apelación impetrado por la defensa.

Frente al disciplinado Zapata Holguín indició que el mismo fue reconocido como defensor en Audiencia de Juicio Oral del 2 de septiembre de 2014 y relegado del cargo el 22 de marzo de 2017, y realizó un resumen detallado de cada una de las audiencias adelantadas en la mencionada causa, con los correspondientes soportes documentales. (Folios 78 a 125 c.o) 8.- El 6 de septiembre de 2018 el Operador Disciplinario dio continuación a la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, asistiendo a la presente actuación el disciplinado y su defensor de oficio, una vez instalada se adelantaron las siguientes actuaciones:

8.1.- Informó el Magistrado Sustanciador sobre las pruebas allegadas. 8.2.- Versión Libre del Disciplinado: Indicó que nunca presentó renuncia al poder, era defensor de confianza pero fue relevado por un defensor de oficio, indicó que las citaciones no le llegaban a su oficina y por eso en varias ocasiones no pudo asistir, señalando que al observar las citaciones se podía determinar que las direcciones estaban incompletas, pues no determinaban el número de oficina. En otras ocasiones lo llamaban a su celular y en esos casos si comparecía. 8.3Calificación de la Conducta: Una vez realizado un recuento de las pruebas allegadas, y de los hechos, profirió pliego de cargos contra el disciplinado por las siguientes faltas: Artículo 33 numeral 8 de la Ley 1123 de 2007 por cuanto desde el 1 de julio de 2015, el profesional del derecho efectuó un sinnúmero de actuaciones tendientes dilatar el desarrollo del trámite del proceso, fecha en la cual se vio frustrada la celebración de la audiencia porque el abogado injustificadamente se abstuvo de comparecer, lo cual también ocurrió el 8 de junio de 2016 el 5 de octubre de 2016, presentando solicitudes de aplazamiento sin justificaciones válidas, razón por la cual el 22 de marzo de 2016 fue relevado del cargo, siendo esto un abuso de la vías del derecho, faltando al deber del numeral 5 artículo 28 de la mencionada Ley, conducta calificada a título de dolo. Frente al artículo 30 numeral 4 de la Ley 1123 de 2007, por cuanto su conducta constituye una mala fe, al ser reprochable que se abstuviera

de comparecer injustificadamente de la audiencias y solicitar el aplazamiento de las audiencias en 11 oportunidades, conducta calificada a título de dolo. Finalmente le endilgó la falta consagrada en el artículo 37 numeral 1 de la Ley 1123 de 2007, por desatender el artículo 28 numeral 10, al no observar diligentemente sus deberes profesionales, conducta calificada a título de culpa. 9.- El 23 de noviembre de 2018, el Operador de Justicia dio inicio a la Audiencia de Juzgamiento, con asistencia del disciplinado y el Representante del Ministerio Público, una vez instalada la misma se adelantaron las siguientes actuaciones: 9.1.- Versión libre del disciplinado: Señaló que no se desempeñaba como defensor público del procesado penal, sino como su defensor de confianza, indicó que al revisar las citaciones se puede observar que en las mismas está la dirección del edificio donde está su oficina pero no individualiza su número de oficina que es la 2004, razón por la cual indicó que solamente faltó a dos audiencia la del 3 de noviembre de 2015 y la del 15 de febrero de 2016, aceptando haber faltado a dichas diligencias, pero las demás actuaciones no le fueron notificadas debidamente. 9-2.- Alegatos de Conclusión del Agente del Ministerio Público: Realizó un recuento de los hechos que dieron origen a la investigación, indicando que al revisar el expediente penal en efecto en la mayoría de ellas no aparece el número de la oficina, sin embargo considera que tal hechos no alcanza a ser un eximente de responsabilidad, pues el inculpado era un defensor de confianza y debía estar pendiente del

asunto, pues si está en desarrollo de un mandato está en la obligación de comparecer al despacho y estar pendiente del asunto, más tratándose de un proceso penal, donde hay involucrados menores de edad, además los deberes implica la revisión del trámite y la concurrencia a las audiencias, lo cual el profesional del derecho dejó de hacer. 9.3.- Alegatos de Conclusión del Disciplinado: Indicó que llama la atención que se habla de 17 inasistencias pero al revisar el proceso fueron menos de la mitad, señaló que se debe analizar si se afectó realmente el procedimeinto, la administración de justicia y los derechos de un menor, pues la Ley 906 tiene dos componentes unos técnico y material, en su caso su cliente le indicó que quería asistir a todas las audiencias, pues consideraba que ese era su derecho, además la víctima tuvo la oportunidad de ser defendida y garantizados sus derechos, en una de las ocasiones asistió pero no así los testigos, razón por la cual la misma fue suspendida. Señaló que donde tiene su oficina es un edificio que tiene más de 40 o 50 oficinas donde la mayoría son de abogados, por eso era muy difícil enterarse de las audiencias, reiterando que solamente dejó de asistir sin mediar excusa el 3 de noviembre de 2015 y la del 15 de febrero de 2016, pero no en 17 ocasiones como lo manifiesta el Ministerio Público. De tal forma solicitó se profiera una decisión absolutoria a su favor por cual por cuanto no está incurso en ninguna falta disciplinaria, pues no fue notificado en debida forma y las dos ocasiones en las cuales no

compareció no le generó perjuicio a las partes. (Folio 131 a 132 y cd c.o.) DECISIÓN APELADA Mediante sentencia del 31 de enero de 2019, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, sancionó al abogado FRANCISCO ABEL ZAPATA HOLGÍN con suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de ocho (8) meses, por haber incurrido en las faltas descritas en los artículos 30 numeral 4 y 33 numeral 8 de la Ley 1123 de 2007, conducta calificada a título de dolo y lo absolvió de la falta contemplada en el artículo 37 numeral 1 de la misma Ley. Indicó la Sala a quo que revisando las piezas procesales pertinentes dentro del proceso penal No. 2011-00138, era claro que el disciplinado había incurrido la recta y legal realización de la justicia y los fines del Estado, por abusos de las vías de derechos, por cuanto el disciplinado realizó actuaciones para que en varias oportunidades se frustrara el adelantamiento de las audiencias programadas por la Fiscalía presentando solicitudes de a aplazamiento sin ningún sustento y algunas veces no comparecía sin indicar los motivo alguno, conllevando a dilatar el proceso con lo cual incumplió los deberes que le asisten conllevando menoscabo a la administración de justicia. Además consideró la Sal a quo que las actuaciones del profesional desdibujan la presunción de buena fe, por cuanto resulta increíble que para los días 1 de julio, 31 de agosto y 3 de noviembre de 2015, 15 de

febrero, 27 de abril, 8 de junio, 11 de julio, 17 de agosto, 5 de octubre y 29 de noviembre de 2016, así como 7 de febrero de 2017 se abstuviera de comparecer injustificadamente a las audiencias o solicitara su aplazamiento y en unas ocasiones manifestando que su defendido no podía comparecer debiéndose suspender la misma, conductas que atentaron contra el deber profesional previsto en el numeral 5 del artículo 28 del CDU. Finalmente lo absolvió de la falta de diligencia profesional, al considerar que su actuar no fue descuidado, pues su intención era dilatar el asunto encomendado. Respecto a la sanción manifestó que teniendo presente los criterios generales para la graduación, se tendrá en cuenta la trascendencia de la conducta, que se trata de dos faltas de carácter doloso el perjuicio causado dada la demora en resolver el proceso penal, la sanción de suspensión resultaba justa y proporcional. (Folios 133 a 142 c.o) DE LA APELACIÓN El disciplinado presentó escrito de apelación señalando sus elementos de defensa los cuales se pueden agrupar de la siguiente manera: Señaló que no tuvo en cuenta que, con excepción a tres citaciones, las comunicaciones no contaban con número de oficina El dolo no se demostró sino que se presumió, con desconocimiento de la presunción de inocencia. Se consideraron como dilatorias dos solicitudes de aplazamiento que estaban basadas en el derecho a la defensa, toda vez que se requería la presencia del acusado y de los testigos. Señaló que la sanción impuesta resulta desproporcionada, e irracional

dejar por fuera de la profesión por ocho meses a un abogado por no haber concurrido audiencias pese a no haber sido citado a la dirección de su oficina. (fl. 153 - 164 c. 1ª. Instancia) ACTUACIONES DE SEGUNDA INSTANCIA 1.- En la primera oportunidad que arribó este proceso a la Corporación, mediante auto del 10 de abril de 2019, quien funge como Magistrada Ponente avocó conocimiento de las diligencias, ordenando, allegar los antecedentes disciplinarios de la encartada e informar si en su contra cursan otras investigaciones en esta Superioridad y comunicar a los intervinientes de la presente actuación (fl. 5 c. 2ª instancia). 2.- El 6 de junio de 2019, la Secretaría Judicial de esta Sala expidió el certificado de los antecedentes disciplinarios del abogado disciplinable No. 508254, FRANCISCO ABEL ZAPATA HOLGÍN, en el cual se da cuenta que no registra sanción disciplinaria en su contra. (fl. 13 c.o. 2ª Instancia) 3.- El disciplinado presentó escrito reiterando lo manifestado en su escrito de apelación, señalando que la primera instancia no observó las disposiciones de la Ley 1564 de 2012 artículo 291, donde se manifiesta que las notificaciones se pueden realizar de manera personal a las personas naturales, que aporte dirección electrónica, lo que no ocurrió en este caso y la dirección a donde le enviaban las citaciones estaba incompleta. (Folio 14 a 15 c.o). 4.- El 6 de junio de 2019, el Ministerio Público rindió concepto considerando que se debería REVOCAR, la sentencia apelada, pues

consideró que la única conducta que hubiese podido ser confirmada sería la falta de diligencia consagra en el artículo 37 numeral 1 de la Ley 1123 de 2007, pero de dicha conducta fue absuelto, pues para que exista mala fe debe existir dolo, elemento que a su juicio no se configura. De otra parte no se puede tomar como dilatorio el hecho de haber solicitado en dos ocasiones aplazamiento a la audiencia por no haber comparecido los testigos y su defendido, pues no existe fundamento para considerar una mala utilización de herramientas de defensa jurídica, además el titular del despacho accedió a las mismas, sin hacer ningún tipo de llamado de atención. (fl. 16 a 21 c.o. 2ª Instancia) 5.- El 10 de abril de 2019, la Secretaría Judicial de esta Corporación expidió constancia informando que no cursan otras investigaciones en contra de la disciplinable (fl. 22 c.o. 2ª Instancia). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Conforme a las atribuciones conferidas en los artículos 256 numeral 3° de la Constitución Política de Colombia; 112 numeral 4° y parágrafo 1º de la Ley 270 de 1996, y 59 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión proferida en primera instancia por las Salas homólogas de los Consejos Seccionales. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada

“equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: “(i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones

de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015,: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 2.- De la Calidad de la Disciplinable Mediante certificado No. 81696 del 23 de marzo de 2017 expedido por la Secretaria Judicial del Consejo Superior de la Judicatura Sala Jurisdiccional Disciplinaria, la Sala de Instancia acreditó la calidad de abogado del doctor FRANCISCO ABEL ZAPATA HOLGÍN, identificada con la cédula de ciudadanía No. 79.536.505 y portador de la tarjeta profesional No. 130.422. (fl. 18 c. de 1ª. Instancia) 3.- De la apelación

El disciplinado sustentó el recurso de apelación en escrito radicado el 12 de febrero de 2019 y la última notificación fue por edicto el 19 de febrero de 2019, razón por la cual esta Sala procede a resolver los puntos esgrimido en el recurso de alzada, por cuanto el mismo fue presentado en término. Como primer elemento de apelación manifestó el disciplinado que el a quo no tuvo en cuenta que, con excepción a tres citaciones, las comunicaciones no contaban con número de oficina. Al estudiar el material probatorio allegado al plenario tenemos que en efecto el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio allegó constancia de las citaciones las cuales obran a folios 6 a 66 del expediente, donde se puede observar que efectivamente las citaciones correspondientes para las fechas 8 de junio, 11 de julio, 17 de agosto y 5 de octubre de 2016, contienen la dirección incompleta, pues no aparece el número de oficina a la cual van dirigidas, veamos:

• Avenida 19 No. 3 – A 37 Torre B Es decir, la dirección estaba incompleta, faltaba identificar el número de la oficina, siendo esta la oficina 2004, dirección indicada por el inculpado desde que se le reconoció personería.

Frente a las citaciones de los días 1 de julio, 11 de julio, 17 de agosto, 5 de octubre y 29 de noviembre de 2016, ocurrió la misma situación, pues al observar las allegadas del Juzgado 32 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, obrante a folios 112 a 118, se tiene que también carece el número de oficina, el cual fue puesto a

mano, sin tener claridad si fue antes o después de remitir la planilla al centro de Servicios Judiciales, tal como lo indicó el disciplinado. De tal forma, no se le puede endilgar una mala fe al disciplinado por no haber comparecido a las audiencias cuando no estaba bien notificado, tal y como lo manifestó el Ministerio Público, y si bien, el Seccional de Instancia indicó que el profesional del derecho debía estar atento al encargo encomendado y comparecer al Juzgado para preguntar por la causa penal, ello constituiría una falta de diligencia y no una mala fe, sin embargo, pese haber sido proferido cargos por la falta contemplada en el artículo 37 numeral 1 de la Ley 1123 de 2007, fue absuelto de la misma en la sentencia. Ahora bien, señaló el apelante que había duda frente al dolo el cual no se demostró sino que se presumió, con desconocimiento de la presunción de inocencia. Al analizar las pruebas obrantes señaladas en líneas anteriores, aunado a lo manifestado por el Ministerio Público, considera esta Superioridad que le asiste razón al abogado acusado frente al manto de duda que existe en la estructuración de la falta endilgada, siendo esta obrar de mala fe, pues no se logró demostrar que el no haber comparecido a las audiencias lo hizo con un actuar doloso, de mala fe, contrario sensu, si está probado que la dirección de las citaciones estaba incompleta. Por tanto, observa esta Colegiatura que no existe certeza de la conducta endilgada, siendo el tipo penal disciplinario de Mala Fe, una conducta eminentemente dolosa donde debe probarse, esa intención

dañina o ilícita que se le castiga al profesional del derecho, lo cual en efecto no se encuentra demostrado en el presente caso. La Corte Constitucional en la sentencia C-790 de 2006, Magistrado ponente, doctor Álvaro Táfur Galvis, enunció: “(….) En esta medida, no existe discusión en cuanto a que la regulación de los procesos judiciales debe respetar, entre otros, los derechos de contradicción, defensa e igualdad de las partes, como garantías inherentes a todas las personas que concurren a la administración de justicia en búsqueda de una decisión que ponga fin a un determinado asunto o controversia. Por tanto, a pesar de la amplia libertad del legislador para la regulación de los procedimientos judiciales, las normas que se expidan en esta materia serán contrarias a la Constitución si, entre otros aspectos, establecen un trato discriminatorio o desigual para las partes o limitan la posibilidad de que éstas ejerzan su derecho de contradicción y defensa. Sin embargo, con miras a la evaluación que propone la demanda, es preciso recordar que las partes concurren al proceso desde extremos distintos y en defensa de sus propios intereses (que normalmente no son concurrentes), de forma que la protección de sus derechos procesales, si bien debe tener la misma dimensión en virtud del principio de igualdad, puede darse de forma diferente o en momentos distintos, de acuerdo con la estructura dialéctica de los respectivos procedimientos, que se desarrollan a través de etapas sucesivas hasta la obtención de una decisión definitiva. Por ello, no se trata de establecer una igualdad simplemente formal entre las partes, sino de garantizar que ambas tendrán la

misma protección para la presentación y defensa de sus intereses, en la forma y momentos en que a cada una le corresponde actuar dentro del proceso. (rfdt). Además, debe tenerse en cuenta que ambas facultades -demandar y defenderse-, se mueven dentro del margen de libertad que otorgan las normas de procedimiento, de forma que tanto demandante como demandado pueden trazar su estrategia procesal y dentro de ella preferir uno u otros hechos, argumentos y medios de prueba para la protección de sus intereses particulares dentro del proceso. En consecuencia, cada una de las partes tiene la facultad (no el deber) de preservar sus intereses en el proceso, sin estar obligada a la defensa de los de la parte contraria, sin perjuicio del respeto debido a la lealtad y buena fe que debe regir la actuación de quienes comparecen ante la administración de justicia. (…) Por ello, como se desprende de su propia naturaleza, los derechos de contradicción y de defensa dentro del proceso se ejercen contra los actos del otro y no contra los propios, pues éstos son libres y voluntarios y corresponden a la esfera de decisión de cada individuo. Y, en esa medida, la solicitud de pruebas corresponde a un acto dispositivo, de forma que quien lo ejerce, asume las consecuencias de su elección. Precisamente, la norma constitucional es clara al señalar que toda persona tiene derecho “a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra” (-se subrayaart. 29 C.P.-), de donde se sigue que resultaría contradictorio pretender las mismas facultades que se tienen frente a la contraparte, para la refutación y

defensa de los actos procesales propios. Respecto del derecho de contradicción en materia probatoria la Corte señaló: El derecho de contradicción apunta a dos fenómenos distintos. De una parte, a la posibilidad de oponer pruebas a aquellas presentadas en su contra. Desde esta perspectiva, el derecho de contradicción aparece como un mecanismo directo de defensa, dirigido a que las razones propias sean presentadas y consideradas en el proceso. Su vulneración se presentaría cuando se impide o niega la práctica de pruebas pertinentes, conducentes y oportunas en el proceso. Por otro lado, se refiere a la facultad que tiene la persona para (i) participar efectivamente en la producción de la prueba, por ejemplo interrogando a los testigos presentados por la otra parte o por el funcionario investigador y (ii) exponer sus argumentos en torno a lo que prueban los medios de prueba. (…) En concepto de esta Corporación, prima facie existe el derecho a controvertir, en los términos antes indicados, el alcance probatorio de determinados medios de prueba. El proceso judicial es, ante todo, un debate entre posiciones que permite, a partir de argumentos, llegar a una postura sobre el caso sometido a consideración del funcionario judicial. Así las cosas, no resulta admisible que elementos relevantes puedan ser sustraídos de dicho debate.”2 Conforme a lo anotado en precedencia, esta Colegiatura considera que dentro del presente asunto existen serias dudas que no fueron dilucidadas, razón por la cual no existe en este evento certeza de cuáles fueron las actuaciones dolosas, o el hecho puntual por el cual se sancionó al disciplinado como autor de la falta disciplinaria

contemplada en el artículo 30 numeral 4 de la Ley 1123 de 2007. La Corte Constitucional sobre el in dubio pro disciplinado en la sentencia C-244 de 2006 enunció: “El derecho fundamental que tiene toda persona a que se presuma su inocencia, mientras no haya sido declarada responsable, se encuentra consagrado en nuestro Ordenamiento constitucional en el artículo 29, en estos términos: "Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable", lo que significa que nadie puede ser culpado de un hecho hasta tanto su culpabilidad no haya sido plenamente demostrada. Este principio tiene aplicación no sólo en el enjuiciamiento de conductas delictivas, sino también en todo el ordenamiento sancionador -disciplinario, administrativo, contravencional, etc.-, y debe ser respetado por todas las autoridades a quienes compete ejercitar la potestad punitiva del Estado.

Ahora bien: el principio general de derecho denominado "in dubio pro reo" de amplia utilización en materia delictiva, y que se venía 2 Sentencia T-461 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. aplicando en el proceso disciplinario por analogía, llevó al legislador a consagrar en la disposición que hoy se acusa, el in dubio pro disciplinado, según el cual, toda duda que se presente en el adelantamiento de procesos de esta índole, debe resolverse en favor del disciplinado.

El "in dubio pro disciplinado", al igual que el "in dubio pro reo" emana de la presunción de inocencia, pues ésta implica un juicio en lo que atañe a las pruebas y la obligación de dar un

tratamiento especial al procesado. Como es de todos sabido, el juez al realizar la valoración de la prueba, lo que ha de realizar conforme a las reglas de la sana crítica, debe llegar a la certeza o convicción sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del implicado. Cuando la Administración decide ejercer su potestad sancionatoria tiene que cumplir con el deber de demostrar que los hechos en que se basa la acción están probados y que la autoría o participación en la conducta tipificada como infracción disciplinaria es imputable al procesado. Recuérdese que en materia disciplinaria, la carga probatoria corresponde a la Administración o a la Procuraduría General de la Nación, según el caso; dependiendo de quién adelante la investigación, y son ellas quienes deben reunir todas las pruebas que considere