CSDJ - F11001110200020170201601ADJUNTA20180214114238-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Magistrado Ponente: MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110011102000201702016 01 Discutido y aprobado en Acta No. 8 de la misma fecha ASUNTO La Sala procederá a resolver el recurso de apelación formulado por apoderado del quejoso contra la decisión de 31 de mayo de 2017, dictada por el Magistrado Ponente doctor Martín Leonardo Suárez Varón, Magistrado Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, mediante la cual ordenó declarar la PRESCRIPCIÓN y DESESTIMAR la queja, presentada contra el abogado doctor Fernando Alberto Montañez Sandoval. ANTECEDENTES Queja remitida el 7 de abril de 2017, por el señor José Clodoveo Rodríguez Franco, representante de la sociedad Rodríguez Franco y Cía SCS Organización Nacional de Comercio, en la que acusó al abogado Fernando Alberto Montañez Sandoval del: i) presunto incumplimiento del contrato de honorarios profesionales suscrito el 23 de junio de 2006 en tanto no se le habían adjudicado ni entregado materialmente los inmuebles que garantizaban el crédito hipotecario al interior del proceso ejecutivo 2001-193 en el que adquirió los derechos litigiosos dado que le aseguró el éxito de dicha adjudicación, ii) renunciar al poder conferido, por lo que debió contratar a un

colega incurriendo así en gastos adicionales, iii) exigirle el pago del saldo de los 1 Fl. 32 a 36 c.o. primera instancia República de Colombia Rama Judicial

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M.P. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado 110011102000201702016 01

Referencia: Abogado en Apelación honorarios pactados pese a que no cumplió con las obligaciones contractuales que considera eran de resultado y iv) de no suministrarle información que le permitiera enterarse del estado del proceso ejecutivo2.

AUTO IMPUGNADO Mediante la mencionada providencia de fecha 31 de agosto de 20173, el a quo, resolvió DECLARAR LA PRESCRIPCIÓN y DESESTIMAR LA QUEJA, presentada contra el doctor Fernando Alberto Montañez Sandoval, absteniéndose de abrir proceso disciplinario ya que los hechos referidos en la misma no tienen relevancia disciplinaria. No sin antes recordarle al disciplinable, que debe guardar mesura y ponderación ante situaciones como las planteadas en la denuncia que a la postre desdicen en grado sumo de la finalidad que demanda la profesión de abogado, pues su actuación siempre debe realizarla de manera transparente y ligada a lo estipulado en la norma. Respecto de su decisión el a quo, manifestó que de conformidad con lo expuesto por el quejoso se tiene que el 23 de junio de 2006, suscribió contrato de honorarios profesionales para la representación judicial e intermediación en la compra de los derechos litigiosos y/o el crédito al Banco Colmena al interior del proceso Ejecutivo

Hipotecario 2001-193 tramitado ante el Juzgado 41 Civil del Circuito de Bogotá, la negociación consistió en la compra de un crédito hipotecario a la Corporación Banco Colmena, por la suma de OCHOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS, por cuatro inmuebles, el abogado investigado le aseguró que dichos inmuebles se encontraban secuestrados por el Juzgado y listos para la adjudicación, lo cual era parcialmente falso porque se pudo establecer que dos de las propiedades no lo estaban. Reprochó el quejoso que al momento de la cesión, que la adjudicación de los bienes no era una mera posibilidad sino que se trataba de un hecho cierto cuando en 2 Fl. 1 a 12 c.o. primera instancia 3 Folios 15 a 17 c.o. primera instancia República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Abogado en Apelación realidad no tenía la competencia ni facultad de entregar los inmuebles libres de todo gravamen, por lo que considera que ello fue un engaño.

De lo anterior coligió la primera instancia que de las afirmaciones expuestas de la medida cautelar que pesaba sobre los inmuebles y el éxito de la adjudicación de los mismos, que pudieron incidir en la decisión del quejoso de adquirir los derechos litigiosos al interior del referido proceso ejecutivo hipotecario, se realizaron el día 23 de junio de 2006, cuando se suscribió el contrato de honorarios profesionales,

advirtiendo que la acción disciplinaria para dichas conductas había prescrito. Fundamentó su decisión de conformidad con el artículo 88 de la Ley 196 de 1971, derogado por el artículo 17 de la Ley 20 de 1972, vigente para esa época, consagraba: "ARTÍCULO 17. Las acciones por faltas disciplinarias y por faltas contra la ética y los deberes profesionales del abogado, prescriben en cinco (5) años" A su vez, la Ley 20 de 1972 fue derogada al entrar en vigencia la Ley 1123 de 2007 el 22 de mayo de 2007, que en su artículo 24 señala: “ARTÍCULO 24. TÉRMINOS DE PRESCRIPCIÓN La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto ejecutivo de la misma. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas." El a quo, señaló que las actuaciones reprochadas al abogado, en la queja tuvieron lugar el 23 de junio de 2006, es decir: República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Abogado en Apelación 1) Comprar de los derechos litigiosos y/o el crédito al Banco Colmena cursante en el

Juzgado 41 Civil del Circuito de Bogotá, proceso adelantado por el banco contra la señora Elizabeth Valdés Labarca. 2) Negociar la compra del crédito hipotecario a la Corporación Banco Colmena, por la suma de OCHOSCIENTOS MILLONES DE PESOS, para la adquisición de cuatro inmuebles. 3) Afirmar que los cuatro inmuebles que iba a adquirir se encontraban secuestrados por el Juzgado y listos para su adjudicación. 4) Excusarse de no realizar la gestión aduciendo que los bienes habían desaparecido porque en el proceso ejecutivo la contraparte se había acogido al régimen de insolvencia empresarial. Conductas para las cuales a partir de la fecha señalada empezó a correr el término de prescripción, siendo evidente que la acción disciplinaria se encuentra prescrita al superar los cinco años que establecen las normas aludidas y por ende el Estado había perdido la potestad para ejercer la acción disciplinaria y en ese orden no puede iniciarse, por lo cual se impone dar aplicación al artículo 68 de la Ley 1123 de 2007 desestimando de plano la queja formulada por el señor Rodríguez Franco contra las siguientes conductas: Por otra parte, señaló el a quo, que frente a las otras inconformidades planteadas en la queja, es decir: 1) Entregar los inmuebles adquiridos, saneados, cancelados los gravámenes, realizar el trámite e informar las actuaciones surtidas en el trámite del proceso ejecutivo. 2) Entrega material del inmueble objeto del proceso. 3) Prometió que el juzgado 41 Civil del Circuito de Bogotá, le adjudicaría el remate de

los inmuebles y la entrega efectiva de los mismos. 4) Señaló que los compromisos asumidos por el abogado en el contrato de honorarios profesionales, han pasado cerca de 10 años de haber pagado los República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Abogado en Apelación derechos litigiosos y/o el crédito al Banco Colmena, sin que ninguno de los inmuebles aún le fueran adjudicados.

Al respecto dijo que los profesionales del derecho están obligados a ejercer diligentemente el encargo empleando todos su experticia pero sin que les sea exigible un resultado de su actuación en tanto su labor es de medio y no de fin, además en el desarrollo de su autonomía profesional gozan de libertad para establecer, de acuerdo con sus conocimientos y herramientas jurídicas y procesales que le brinda el ordenamiento, la estrategia de defensa más adecuada para su representado de acuerdo con las circunstancias particulares de cada asunto. De ahí que no puede esta Colegiatura intervenir y emitir concepto alguno respecto de la gestión del abogado como apoderado del cesionario de la parte, por lo ya señalado. DE LA APELACIÓN El doctor Miguel Ángel Rodríguez Moncada, apoderado de la empresa denunciante, mediante escrito del 31 de agosto de 2017, no conforme con la decisión del a quo, de desestimar la queja y declara la prescripción a favor del doctor Fernando Alberto

Montañez Sandoval, argumentó que si bien es cierto en el contrato no se estipuló que el abogado debía presentar factura con los ítems de valor de los honorarios, gastos procesales e IVA, por lo que después de cancelado el valor de $ 72.000.000, por concepto de honorarios lo que estaba obligado el profesional del derecho fue entregar la factura con el lleno de requisitos legales. Siguió diciendo el quejoso que la conducta de OMISIÓN en que incurrió el abogado investigado es de carácter continúo por cuanto a la fecha no se ha cumplido con la expedición de las facturas, pues debió expedir dicho documento una vez recibió los dineros por concepto de honorarios, reiteró la gravedad de la conducta del abogado pues la Sociedad se vio perjudicada económicamente por no haber presentado el soporte de pago de la suma entregada al abogado y poder realizar la novedad ante la Dirección de Impuestos Nacionales. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Abogado en Apelación Asimismo, señaló que el abogado investigado actuó de mala fe al no manifestarle a su representada que el negocio podría resultar con una afectación al patrimonio de su representada, igualmente faltó a la lealtad hacia su cliente al no expresarle de manera franca y completa de los posibles resultados desfavorables del proceso ejecutivo, sin embargo calló al respecto.

Otra conducta que se le cuestiona al abogado fue que alteró información acerca del proceso ejecutivo, por cuanto les dijo que los bienes se encontraban secuestrados lo cual no fue cierto, dejó de informar con veracidad del encargo encomendado4. Advirtió que las conductas puestas en consideración se originaron en junio de 2006 el día de la celebración del contrato hasta el 18 de marzo de 2013, día en el que el abogado renunció a continuar con las obligaciones adquiridas en dicho contrato. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia Conforme a las atribuciones conferidas en los artículos 256 numeral 3° de la Constitución Política; 112 numeral 4° de la Ley 270 de 1996, 256 numeral 3 de la Constitución Política de Colombia y artículo 59 de la Ley 1123 de 2007, esta Colegiatura es competente para resolver las impugnaciones que contra las providencias proferidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se 4 Fl. 44 a 50 c.o. primera instancia República de Colombia

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Referencia: Abogado en Apelación posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así:

“los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Abogado en Apelación De la Desestimación de Plano y la Prescripción De la apelación interpuesta contra la decisión proferida por el a quo de fecha 31 de mayo de 2017, en donde el apoderado de la Sociedad Rodríguez Franco y Cía SCS Organización Nacional de Comercio, reitero lo expuesta en la queja, respecto a la conducta del abogado Fernando Alberto Montañez Sandoval por: i) presunto incumplimiento del contrato de honorarios profesionales suscrito el 23 de junio de

2006 en tanto no se le habían adjudicado ni entregado materialmente los inmuebles que garantizaban el crédito hipotecario al interior del proceso ejecutivo 2001-193 en el que adquirió los derechos litigiosos dado que le aseguró el éxito de dicha adjudicación. Es de señalar que como bien lo manifestó el a quo, no aparece pactado en dicho contrato la expedición de la factura por concepto de honorarios, gastos judiciales y el valor del impuesto al valor agregado. El único compromiso que adquirió el abogado quedó consignado en la cláusula décima quinta del referido contrato: “consecuencialmente, con la firma de las escrituras descritas en el numeral primero y segundo del presente convenio el doctor William Eudoro Lavado Velosa, se compromete a suscribir terminación por transacción el proceso cursante en el Juzgado 23 Civil del Circuito de Bogotá D.C., radicado No. 2011-05245. Si bien es cierto, el profesional del derecho está en la obligación de expedir recibos que acrediten el recibido a satisfacción el pago de honorarios, esta conducta es de carácter instantáneo se configuró al momento de recibir los dineros, es decir el 8 de marzo de 2012, como aparece señalado en dicho contrato, por lo tanto el término de los 5 años para que esta jurisdicción pudiera conocer del asunto se cumplió el 7 de marzo de 2017, y no fue sino hasta el 10 de febrero de 2017, que el quejoso puso en conocimiento la conducta omisiva por parte del abogado, permitiendo que se produjera la prescripción ya señalada. 5 Fl. 5 al 8 c.o. primera instancia

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Referencia: Abogado en Apelación En consecuencia y como quiera que a la fecha han transcurrido más de cinco años, sin que se adopte decisión definitiva en el presente asunto, el Estado, por intermedio de la Jurisdicción Disciplinaria, ha perdido la titularidad de la acción disciplinaria, por lo cual debe proceder a decretar de manera oficiosa la extinción de la acción por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 1123 de 2007, que establece: “ La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización el último acto ejecutivo de la misma ….” (Subrayado fuera de texto). Ante lo anterior es imperioso declarar la terminación del procedimiento disciplinario, conforme lo expone el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007 “Terminación Anticipada. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinable no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y

ordenará la terminación del procedimiento” (Subrayado fuera de texto) y con base en las consideraciones, no puede proseguirse con la actuación, pues se está ante una causal de extinción de acción disciplinaria como lo es la prescripción. Respecto a la adjudicación de los bienes que hacen parte de los activos de la señora Elizabeth Valdez, en el proceso de reorganización de persona natural, aduce el representante que los inmuebles serían adquiridos mediante remate, por cuanto pagaron los derechos litigiosos y/o crédito al Banco Colmena, pero conforme obra en el plenario dichos activos de la señora Valdez, el Banco es uno de los acreedores incluido en el proceso no el único, y deberá acogerse al trámite procesal por parte del Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Bogotá, quien establecerá la prelación de créditos de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil en sus artículos 2488 al 2511. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Abogado en Apelación Trámite meramente procesal a cargo del Juzgado el cual evaluará el valor de las acreencias y la calificación de las mismas, y será quien resuelva las inconformidades que se presente si algún acreedor no está de acuerdo con la manera como se califican y gradúan las obligaciones.

De lo anterior el apelante alegó que el abogado investigado engañó a sus clientes por cuanto los bienes que hacen parte del proceso ejecutivo, no les fueron

adjudicados y no se encontraban embargados a su favor, pero como ya se señaló la adjudicación de los bienes depende del grado y calificación de la deuda a favor del Banco, que evaluará el Juez de conocimiento. Al respecto se hace necesario señalar que el abogado que asume la dirección de uno o más pleitos, no compromete una obligación de resultado sino de “medios”, comprometiéndose a poner al servicio de sus clientes toda la ciencia y diligencia para defender sus “intereses”, sobre la base de la “situación” (de hecho y derecho), buscando siempre el éxito en la gestión encomendada a favor de sus poderdantes. Y será objeto de censura si en el desarrollo de su gestión fue realizada y ajustada a derecho, con compromiso, diligencia y transparencia, es decir la responsabilidad del abogado no queda comprometida por la pérdida del o de los pleitos, a menos claro está, que se demuestre fehacientemente una grave negligencia de su parte (no haber interpuesto recursos legales contra una contraria resolución perjudicial a los intereses que le fueran confiados. El abogado realizó su gestión bajo el supuesto de lograr que la compra de créditos por parte de la Sociedad al Banco Colmena le brindará la posibilidad de adquirir los inmuebles como resultado del proceso de liquidación de personal natural, pero dicho resultado está supeditado al trámite procesal y el material probatorio que presente, y tener en cuenta que obtenga un porcentaje mayoritario de los votos dado el monto de su acreencia, en donde el acreedor hipotecario recibirá el bien en pago de su acreencia por el monto total de la deuda, resultado que ningún abogado puede República de Colombia

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Referencia: Abogado en Apelación prometer pues depende del examen que el Juez de conocimiento haga en relación con los demás acreedores.

Así las cosas, a juicio de esta Corporación, se confirmará la decisión proferida por el a quo, al declarar la prescripción y desestimar de plano la queja, por lo anteriormente expuesto, considera esta Sala, que procederá a confirmar la decisión materia del recurso de alzada. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida el 31 de agosto de 2017, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, ordenó declarar la prescripción y desestimar la queja disciplinaria, en favor de la doctor Fernando Alberto Montañez Sandoval, conforme lo dispone el artículos 68 de la Ley 1123 de 2007, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría Judicial de esta Corporación, líbrense las comunicaciones de ley.

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Referencia: Abogado en Apelación

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Abogado en Apelación

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Abogado en Apelación

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SALVAMENTO DE VOTO

Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110011102000201702016 01

Aprobado en Sala No. 8 del 12 de febrero de 2018 Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO VOTO en relación con la decisión tomada mayoritariamente por la Sala en el asunto de la referencia, al considerar que en el presente evento, se debió revocar la decisión de primera instancia, para en su lugar continuar con la investigación adelantada contra el abogado FERNANDO MONTAÑEZ SANDOVAL, por cuanto no se debatió en el plenario la presunta falta a la honradez del abogado y lo consecuente era estudiar de fondo tales hechos. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Abogado en Apelación De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento de voto.

Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 4 cuadernos con 17-17-6127 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Fecha Ut Supra