CSDJ - F11001110200020170236901ADJUNTA20180413102838-2018

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C. 22 de marzo de 2018 Aprobado según Acta de Sala No. 23

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N° 110011102000201702369 01

ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a resolver el recurso de apelación interpuesto por el quejoso Juan María Toro Pérez, contra la decisión proferida el 31 de julio de 2017 mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, desestimó de plano la queja interpuesta contra la abogada NELLY TAMAYO BERNAL.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

Hechos. La presente investigación tuvo origen en la queja presentada el 25 de abril de 2017 por el señor Juan María Toro Pérez en calidad de representante de la sociedad Inversiones Cacumen SAS, contra la abogada NELLY TAMAYO BERNAL. Según indicó, el 30 de mayo de 2014 la compañía firmó contrato de arrendamiento de inmueble y establecimiento de comercio con la sociedad Villa de Leyva Total SAS, representada por Hugo Fernando Tamayo, quien era asesorado por la abogada inculpada. 1 Magistrado Ponente Elka Venegas Ahumada

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Referencia: Abogado en Apelación de Auto Interlocutorio Durante las negociaciones la togada NELLY TAMAYO BERNAL, propuso la suscripción de dos contratos de arrendamiento uno por el valor de trece millones doscientos cincuenta mil de pesos ($13.250.000) y otro, privado por el valor real del arrendamiento, esto es veinte millones quinientos mil pesos ($20.500.000), a fin de disminuir el valor del impuesto.

El 6 de junio de 2015, la profesional del derecho como apoderada judicial de Villa de Leyva Total SAS, demandó a la sociedad Inversiones Cacumen SAS, ante el Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá, por un presunto incumplimiento contractual, y por ello se dio inicio al proceso radicado No. 110013103043201500697 00. El señor Hugo Fernando Tamayo Bernal, en su calidad de representante de la sociedad Villa de Leyva Total SAS, radicó una denuncia ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), en la cual puso de presente la simulación del negocio. Antes de conocer esto, se firmó contrato de transacción entre las partes, con el fin de acabar el conflicto jurídico y por ello le fue reconocido a la abogada honorarios por cincuenta millones de pesos ($50.000.000). De los honorarios pactados la sociedad representada por el quejoso debió pagar el quince por ciento (15%), es decir la suma de quince millones de pesos ($15.000.000) y afrontó también las consecuencias patrimoniales de la regulación de sus obligaciones

tributarias, a causa del contrato realizado. Según el quejoso, la abogada pudo incurrir en falta contra la honradez al no expedir recibos de los pagos de honorarios; así mismo obró con mala fe al proponer firmar dos contratos por valores diferentes; y pudo efectuar afirmaciones maliciosos con el fin de 2

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Referencia: Abogado en Apelación de Auto Interlocutorio desviar el recto criterio de los funcionarios encargados de definir cuestiones administrativas, al realizar una denuncia ante la DIAN.

Actuaciones procesales. Calidad de disciplinable. La Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia acreditó dicha calidad de la abogada NELLY TAMAYO BERNAL, identificada con cédula de ciudadanía No. 41736070, quien se encuentra inscrita como titular de la Tarjeta Profesional vigente No. 854912. PROVIDENCIA OBJETO DE APELACIÓN La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante proveído de 31 de julio de 2017, desestimó de plano la queja interpuesta contra la abogada NELLY TAMAYO BERNAL, con fundamento en el artículo 68 de la Ley 1123 de 2007. Consideró el a quo que el cliente de la encartada, no era el quejoso sino el señor Hugo

Fernando Tamayo Bernal, representante legal de Villa de Leyva Total SAS, así entonces la profesional del derecho no tenía ninguna obligación de expedir recibos al señor Juan María Toro Pérez. En su parecer la falta sólo puede predicarse frente a los clientes. Del contrato de arrendamiento, aseguró el fallador de instancia, el mismo fue inscrito entre los representantes legales de las sociedades y por ello las inconformidades relacionadas con él no son de resorte de esta jurisdicción. Con respecto a ello indicó: “Llama la atención a esta Sala entonces, que la invalidez del contrato de arrendamiento no fue debatida ante la jurisdicción ordinaria en el momento de la suscripción del mismo (en el año 2 Folio 13 del cuaderno principal de primera instancia. 3

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Referencia: Abogado en Apelación de Auto Interlocutorio 2014) y/o con posterioridad, y ahora, después de haberse surtido proceso ante el Juzgado 43

Civil del Circuito de esta ciudad (por incumplimiento) en el que se transó desde el 25 de agosto de 2015, se pretenda indicar que existió un comportamiento irregular por parte de la abogada” Finalmente el Seccional de instancia afirmó que los hechos narrados y la insatisfacción del quejoso, son producto del resultado del proceso civil y la queja interpuesta ante la DIAN, lo cual no debe ser debatido en esta instancia. RECURSO DE APELACIÓN Notificado el quejoso de la providencia anterior, el 22 de septiembre de 2017 presentó

recurso de apelación, pues considera la abogada inculpada si cometió falta disciplinaria, contra la honradez, la dignidad de la profesión y la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado. Lo anterior no procede sólo en virtud de la relación cliente-abogado, y decir lo contrario, para el apelante implica dar permiso a los abogados de actuar de mala fe, cuando la actuación no se genere respecto a su relación con los clientes. Los argumentos dados por el Seccional de Instancia, según el recurrente, rompe con la función social de la profesión de derecho, la cual es el colaborar con las actuaciones en la conservación del orden jurídico. Reiteró el apelante lo ya dicho en la queja frente a las actuaciones reprochables a la togada NELLY TAMAYO BERNAL, para con ello dejar claro, que en su parecer la profesional sí cometió falta disciplinaria, específicamente en la asesoría al representante legal de la empresa Villa de Leyva Total SAS, al recomendar firmar contrato de arrendamiento por valor diferente. 4

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Referencia: Abogado en Apelación

de Auto Interlocutorio TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 20 de noviembre de 2017, correspondió por reparto la presente acción disciplinaria a este despacho, quien el 27 del mismo mes y año, avocó conocimiento de las diligencias, ordenó correr traslado al Ministerio Público y requirió a la Secretaría Judicial de esta

Corporación para que informara si contra la profesional investigada cursaban otros procesos por los mismos hechos. Notificación al Ministerio Público. El representante del Ministerio Público fue notificado personalmente el 17 de enero de 2018 y el 2 de febrero del mismo año, solicitó revocar la decisión apelada, en tanto la trascendencia de las conductas tipificadas como faltas disciplinarias van más allá del vínculo abogado-cliente, pues se realiza reproche ético a las conductas cometidas en todos los actos relacionados con el ejercicio de la profesión.

Aseguró la Viceprocuraduría: “Por lo anterior, los profesionales del derecho están sometidos al cumplimiento de los deberes éticos prescritos en la Ley 1123 de 2007, no solo en los vínculos establecidos con sus clientes, sino de forma extensiva en todas las acciones profesionales, pero dentro del ámbito del ejercicio estrictamente profesional”.

En lo racionado con el tema de omitir la expedición de recibos, según el Ministerio Público, el fin deontológico del deber es la constancia otorgada al cliente de la entrega del dinero a título de gastos, y en la copia del contrato de transacción se observa constancia plena del pago realizado. Ahora bien se consideró por parte de la entidad, que la abogada sí pudo haber cometido una falta al realizar un contrato de arrendamiento por valor inferior al realmente pactado y por ello es necesario continuar la investigación. La conducta puede ser reprochada de conformidad con la falta de aconsejar, patrocinar o intervenir en actos fraudulentos en detrimento de intereses ajenos, del Estado o de la comunidad. 5

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Referencia: Abogado en Apelación de Auto Interlocutorio El ordenamiento jurídico en materia tributaria califica la simulación de ciertos actos y negocio jurídicos como conductas elusivas de obligaciones, por ello no puede pasar por alto el juez disciplinario que con el contrato de arrendamiento y la simulación pudo existir fraude a la ley.

Antecedentes Disciplinarios. La Secretaría Judicial de esta Sala emitió la certificación No. 128193 de 9 de febrero de 2018, a través de la cual hizo constar la inexistencia de sanciones disciplinarias contra la abogada NELLY TAMAYO BERNAL, e informó no cursar otras investigaciones por los mismos hechos.

CONSIDERACIONES DE SALA

Competencia. De conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 256 constitucional, corresponde al Consejo Superior de la Judicatura “examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así, como las de los abogados en el ejercicio de la profesión, en la instancia que señale la Ley”, norma desarrollada por el numeral 4 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, que al establecer las funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, le defirió “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales

Disciplinarias de los Consejo Seccionales de la Judicatura”, concordante con el numeral 1 del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007. Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 6

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Referencia: Abogado en Apelación de Auto Interlocutorio 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso: “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Límites de la apelación. Como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del operador de segunda instancia, se circunscribe únicamente en relación con los aspectos impugnados, por cuanto presume el juzgador que los tópicos no discutidos no suscitan inconformidad. Respecto de la órbita de conocimiento esta Corporación, no goza de libertad para emitir un nuevo juicio fáctico y jurídico del asunto, su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión recurrida y desatar los puntos de disenso esbozados por el apelante3. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicado 26129. 7

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Referencia: Abogado en Apelación de Auto Interlocutorio Asunto a resolver.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el quejoso Juan María

Toro Pérez contra la decisión proferida el 31 de julio de 2017, mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, desestimó de plano la queja interpuesta contra la abogada NELLY TAMAYO BERNAL. La anterior decisión fue tomada de acuerdo con el artículo 68 de la Ley 1123 de 2007, según el cual: “PROCEDENCIA. La Sala del conocimiento deberá examinar la procedencia de la acción disciplinaria y podrá desestimar de plano la queja si la misma no presta mérito para abrir proceso disciplinario o existe una causal objetiva de improcedibilidad.” Caso concreto. Considera la Sala no le asiste razón a la Magistrada de instancia al dar aplicación al artículo 68 ibídem, de conformidad con la decisión de desestimación de plano de la queja presentada por Juan María Toro Pérez. Para dar inicio a la acción disciplinaria era necesario examinar, investigar y decretar pruebas con el fin de establecer si lo ocurrido en los hechos de conformidad con la queja presentada por el señor Juan María Toro Pérez, era susceptible de formular cargos por posible falta disciplinaria o si ante su inexistencia debía ser terminada de manera anticipada. Lo anterior quiere decir que en consideración de la Sala si existe mérito para abrir proceso disciplinario, por cuanto: 8

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Referencia: Abogado en Apelación

de Auto Interlocutorio

1. Denuncia el quejoso, la abogada inculpada recibió el 26 de agosto de 2015, la suma de quince millones de pesos ($15.000.000) pagados por él a titulo honorarios, por la realización de un acuerdo contractual, sin embargo, no expidió recibo.

Frente a ello el Seccional de instancia consideró que al no ser la abogada representante del quejoso sino de su contraparte, no le era exigible expedir recibos, ni mucho menos dar información frente a la situación jurídica. Lo anterior, por cuanto en su parecer la configuración de este tipo de faltas sólo se predican de los clientes y en el caso no se configuró. Con respecto a lo anterior, considera la Sala el fin de la norma es brindar una constancia a los contratantes por parte de la profesional del derecho, en la cual se certifique el recibo de una suma de dinero por concepto de honorarios. Ahora bien, la discusión frente a si la falta se produce en la relación clienteabogado, para el presente caso, se hace inocua y no permite realizar un análisis concluyente de si se cometió o no la falta. Se observa que si bien el representante de la sociedad Inversiones Cacumen, quejoso en el presente asunto, no fue quien le otorgó poder inicialmente a la profesional del derecho, esta última sí realizó una gestión en nombre de las dos partes, como lo fue la asesoría en el contrato de transacción, por lo tanto recibió en total cincuenta millones de pesos ($50.000.000) y de ellos quince millones de pesos ($15.000.000) serían asumidos por Inversiones Cacumen SAS. 9

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Referencia: Abogado en Apelación de Auto Interlocutorio No es admisible para la Sala el argumento del fallador de instancia, según el cual, la queja debe ser desestimada de plano porque la denuncia presentada por el tema de honorarios, exige de la abogada una conducta que no es su obligación.

Al existir una asesoría de dos partes en un contrato de transacción, en el cual, las dos se obligan al pago de los honorarios, se evidencia hubo un sinalagma contractual que implica reciprocidad en las obligaciones, las partes de la transacción (contratantes) se obligan con la profesional del derecho a pagar una suma de dinero a cambio de asesoría jurídica. Debe entonces, investigarse si en efecto hubo o no expedición de recibos, así como debe realizarse un análisis de tipicidad, culpabilidad y antijuridicidad, de conformidad con la conducta con el recaudo probatorio que se hiciere para determinar la existencia o no de falta disciplinaria.

2. Según el quejoso, la abogada NELLY TAMAYO BERNAL pudo haber actuado contra la dignidad de la profesión al actuar de mala fe en la firma de dos contratos de arriendo diferentes, uno público y el otro privado, con el fin de “economizar costos”, situación usada por la abogada para desprestigiar al quejoso y la sociedad representada, en tanto luego de la firma y el deterioro de la relación contractual, lo denunció ante la DIAN.

Al realizar una asesoría para suscribir dos contratos con el mismo objeto por valores diferentes y posteriormente informarlo a quien se encarga de los recaudos de los tributos, el quejoso también aseguró que dicho acto pudo constituir falta contra la recta y leal realización de la justicia y fines del Estado al aconsejar realizar actos fraudulentos y efectuar afirmaciones maliciosas para desviar el recto criterio de los funcionarios encargados de definir una cuestión judicial. 10

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Referencia: Abogado en Apelación de Auto Interlocutorio El Seccional de Instancia aseguró que el contrato de arrendamiento se suscribió entre los representantes legales de las dos sociedades, por ello, la inconformidad con sus cláusulas no son competencia de esta jurisdicción. Así mismo, según indicó la validez del contrato no fue debatida ante la jurisdicción competente pero cuando ya hubo un fallo en proceso Civil por incumplimiento, si se pretendía indicar la existencia de un comportamiento irregular.

Frente a este aparte de la queja, considera la Sala el a quo no tomó una decisión acertada con respecto a los hechos denunciados por el señor Juan María Toro Pérez, si bien es posible encontrar descontento con las consecuencias del contrato de arrendamiento celebrado con la sociedad Villa de Leyva Total SAS, no solicita a esta instancia se invalide alguna acción o se pague por algún perjuicio

causado, pues lo que denuncia es un posible consejo para actuar de manera fraudulenta por parte de la abogada en la celebración de un negocio jurídico y la denuncia ante una entidad con potestad de tomar decisiones administrativas a consecuencia de un posible engaño. Así las cosas, no puede ignorar esta jurisdicción la existencia de una conducta posiblemente constitutiva de falta disciplinaria, que a todas luces presta mérito para iniciar investigación. En el presente caso debe iniciarse investigación, con el fin de determinar si es cierto o no que hubo dos contratos de arrendamiento, uno con un valor real pero oculto y otro con un valor irreal pero público y, cuál era el fin perseguido con dicha simulación. Lo anterior, por cuanto como lo dijo el Ministerio Público, en ciertas ocasiones las simulaciones pueden ser negocios jurídicos ilícitos con el fin de evadir obligaciones tributarias y de ser el caso, dicha conducta sería objeto de reproche disciplinario y por tanto de sanción. 11

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Referencia: Abogado en Apelación de Auto Interlocutorio En consecuencia de lo anterior, debe investigar el a quo, si en efecto hubo o no actuar contrario a la recta y legal realización de los fines de la justicia y el Estado por parte de la profesional o si no lo hubo, así como investigar si la conducta desplegada por la abogada NELLY TAMAYO BERNAL faltó o no a la dignidad de

la profesión, por cuanto como se dijo hay mérito para ello.

3. Finalmente el quejoso aseguró la existencia de una posible falta contra la lealtad de su cliente, por callar hechos o implicaciones jurídicas o situaciones inherentes a la gestión encomendada, por cuanto en el contrato de transacción celebrado la abogada trabajo directamente en la redacción del documento para supuesto beneficio de las dos partes, convirtiéndose Invenciones Cacumen SAS en su cliente. Pese a ello, calló hechos relacionados con el contrato como lo es la denuncia ante la DIAN contra la misma sociedad, lo cual tenía como firme intensión desviar la decisión de la parte.

En el recurso de alzada aseguró el apelante, la obligación abogado-cliente se consolidó, y por ello la abogada si faltó a sus deberes y cometió falta disciplinaria. En líneas precedentes se indicó que si existió una relación y vínculo contractual entre el quejoso y la profesional NELLY TAMAYO BERNAL. No obstante, el no implica interpretar o dar por demostrada la existencia de la falta anunciada, sin embargo, el Seccional de Instancia no puede menospreciar la denuncia por la determinación de su inexistencia. 12

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Referencia: Abogado en Apelación de Auto Interlocutorio Para esta situación, debe el a quo, realizar la investigación pertinente, determinar

si producto de esa relación contractual entre la abogada NELLY TAMAYO BERNAL y el representante de Invenciones Cacumen SAS, el señor Juan María Toro Pérez, hubo por parte de la primera alguna conducta que faltare a la lealtad. Debe así establecer cuáles eran las obligaciones de las partes en el contrato de transacción, pues este no se encuentra en el dossier íntegramente y sin él no es posible determina inexistencia de la falta. En conclusión, si bien la queja no es suficiente para determinar la existencia de faltas disciplinarias, la Sala encuentra razonada la solicitud del Ministerio público y el quejoso de revocar la decisión, por cuanto no debió declarase la desestimación de plano, sino que debió tramitar el proceso e iniciar investigación disciplinaria pues la queja presta mérito suficiente para ello, es clara con respecto a los hechos, y aún más con las posibles faltas disciplinarias. La Ley 1123 de 2007, en su artículo 51 establece como principio rector del procedimiento disciplinario la celeridad, se advierte la potestad del funcionario competente para impulsar las actuaciones disciplinarias y cumplir con los términos previstos en la norma. Así mismo el artículo 52 ibídem, estableció el principio de eficiencia, según el cual los funcionarios deberán ser diligentes en las investigaciones y juzgamientos con garantía de la calidad de sus decisiones. En virtud de los principios reseñados, se advierte; el fallador disciplinario debe realizar las labores necesarias para determinar si existe o no razón de investigar a la abogada. Por lo anterior la sala a quo debió realizar una gestión mayor una vez analizó la queja.

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Referencia: Abogado en Apelación de Auto Interlocutorio En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. REVOCAR la decisión proferida el 31 de julio de 2017 mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, desestimó de plano la queja presentada contra la abogada NELLY TAMAYO BERNAL, para en su lugar ABRIR INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO.- Remitir el expediente al Consejo Seccional de Origen para que en primer lugar notifique a todas las partes del proceso y en segundo lugar, cumpla lo dispuesto en Sala. TERCERO.- Por la Secretaría Judicial de esta Corporación, librar las comunicaciones de ley a que hubiere lugar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Vicepresidente 14

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Referencia: Abogado en Apelación

de Auto Interlocutorio

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA CAMILO MONTOYA REYES

Magistrada Magistrado

JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 15