CSDJ - F11001110200020170245801ADJUNTA20170630142431-2017

ACCIÓN DE TUTELA/ Improcedente – existencia de otro mecanismo En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela deberá estudiar los elementos de procedibilidad de la misma, por lo que al cumplir dicho mandato, encuentra esta Sala, que en el caso objeto de estudio, no se cumple con el principio de subsidiariedad instituido como uno de los pilares de amparo para la protección constitucional de los derechos deprecados a través de dicho mecanismo por el accionante. CONFIRMA IMPROCEDENCIA de la acción constitucional.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110011102000 201702458 01 (14217-32) Aprobado según Acta de Sala No. 49 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a desatar la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, el 6 de junio de 2017, a través de la cual se declaró improcedente la acción de tutela incoada por el señor JOSÉ EDIER CASTRO MULATO contra la NACIÓN,

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1.- El señor JOSÉ EDIER CASTRO MULATO, instauró acción de tutela contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, para que le amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, prevalencia del derecho sustancial, acceso a la administración de justicia y respeto a los derechos adquiridos, por los siguientes hechos: - Afirmó la apoderada del actor que el señor JOSÉ EDIER CASTRO MULATO ingresó al EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA el 2 de mayo de 1991 en condición de soldado regular, y a partir del 1o de febrero de 1993 prestó servicios como soldado voluntario, pero desde el 1o de noviembre de 2003 su cargo empezó a denominarse soldado profesional, lo cual según sus superiores le significaba una mejora en sus 1 M. P. doctora MARTHA INÉS MONTAÑA SUÀREZ en Sala dual con el doctor MAURICIO MARTÍNEZ SÀNCHEZ. condiciones laborales y salariales, pero ello no resultó cierto porque al contrario su salario fue desmejorado en un 20% desde ese momento. - Aseveró la representante judicial que el señor JOSÉ EDIER CASTRO MULATO para el mes de octubre de 2003, devengaba un salario básico de $531.200.00, y desde el mes de noviembre de ese año, cuando su cargo se denominó soldado profesionales, comenzó a percibir como sueldo básico $464.800.00, y con fecha 25 de octubre de 2011, el actor fue retirado del servicio siendo aún soldado profesional. - Agregó la doctora Gómez López que presentó derecho de petición

en nombre de su representado, el 6 de abril de 2017, mediante el cual solicitó a la DIRECCION DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL el reconocimiento y pago del reajuste del 20% sobre los salarios y prestaciones sociales del actor, por reunir los requisitos previstos en el inciso 2o del artículo 1o del Decreto 1794 de 2000 y se diera cumplimiento a la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, proferida por el CONSEJO DE ESTADO; recibiendo respuesta de la Dirección Nacional del Ejército Nacional, mediante oficio No. 20173170690711: MDNCGFM-COEJC-SECEJ-COPER-DIPER-1.10 del 2 de mayo de este año, donde se le indicó que la sección de nómina de esa entidad solamente presupuesta las partidas incluidas en el sistema de informática del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y que el mismo no contempla el reconocimiento de dicho salario bajo los parámetros solicitados, sin pronunciarse en ninguno de sus apartes sobre la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado. - Afirmó además la abogada que en otra ocasión y también a través de derecho de petición, ya se había solicitado el reajuste salarial, obteniéndose respuesta negativa en oficio No. 20125660227331 MDNCGFM-CE-JEDEGdel 21 de febrero de 2012, la que motivó la presentación de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, de la que conoció el JUZGADO 15 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE

ORALIDAD de Bogotá, proceso No. 2012-00093, que en fallo de primera instancia del 16 de abril de 2013, concedió el reajuste reclamado; pero apelada la decisión, en providencia del 29 de noviembre de 2014, la SECCION SEGUNDA SUBSECCION C DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, negó las pretensiones de la demanda. Añadiendo que como por esa vía no fue posible hacer valer los derechos del ciudadano JOSÉ EDIER CASTRO MULATO, entabló demanda de tutela ante el CONSEJO DE ESTADO que declaró improcedente el amparo en las dos instancias. - Concluyendo que tal y como se observa, se ha acudido a todas las acciones legalmente establecidas en procura de la protección de los derechos del actor sin que haya sido posible obtener resultado satisfactorio, no obstante existen innumerables decisiones favorables a nivel nacional sobre el reconocimiento y pago del reajuste salarial y prestacional del 20% para los soldados que pasaron de voluntarios a profesionales, siendo precisamente esa la razón para que el CONSEJO DE ESTADO unificara en fallo del 25 de agosto de 2016, la jurisprudencia atinente al tema. (fls. 1 a 3 vto. c.o. 1ª instancia) Por lo anteriormente narrado pretende que se amparen sus derechos fundamentales, así:  Pidió conceder el amparo solicitado y en consecuencia ordenar al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y el EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, efectuar la liquidación de la asignación mensual de JOSÉ EDIER CASTRO MULATO en

cuantía equivalente a un salario mínimo legal mensual incrementada en un 60% y con incidencia "en sus demás prestaciones sociales y cualquier otra acreencia laboral de conformidad con el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000". A su escrito de tutela, anexó la apoderada del accionante: • Derecho de petición al parecer radicado el 6 de abril de 2017 en la DIRECCION DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL y Oficio No. 20173170690711:MDN-CGFMCOEJC-SECEJJEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 2 de mayo de este año, suscrito por el OFICIAL SECCION NOMINA, a través del cual dio respuesta a lo solicitado -reajuste 20%-. • Constancia laboral expedida por el JEFE DE ATENCION AL USUARIO DE LA DIRECCION DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL. • Derecho de petición presentado en febrero de 2012 y respuesta suministrada con oficio del 5 de marzo de ese año. • Actuaciones realizadas dentro del proceso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2012-00093, de

JOSÉ EDIER CASTRO MULATO contra la NACION,

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA. • Acción de tutela impetrada contra el fallo proferido el 29 de noviembre de 2013 por la SECCION SEGUNDA SUBSECCION C DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No.

2012-00093 (folios 1 a 61 c.o. 1ª instancia). 2.- La Magistrada Ponente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante auto del 25 de mayo de 2016, admitió la acción de tutela, ordenó notificar inmediatamente a las partes para que se pronunciaran sobre los hechos para el esclarecimiento de la acción de tutela. (fls. 63 y 63 vto. c.o. 1ª instancia). 3.- En Oficio No. OFI17-43319 del 1o de junio de 2017, la doctora SONIA CLEMENCIA URIBE RODRIGUEZ, COORIDNADORA GRUPO CONTENCIOSO CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL señaló que el amparo deprecado por el señor JOSÉ EDIER CASTRO MULATO es improcedente en razón a que la acción de tutela solamente procede como medio de protección frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial idóneo o cuando existiendo éste, no sea expedito para evitar un perjuicio irremediable. Afirmó que el caso particular el actor cuenta con mecanismos idóneos para solicitar a la administración el reconocimiento del reajuste salarial de acuerdo con el Decreto 1794 de 2000; atendiendo lo establecido en la sentencia de unificación proferida por el CONSEJO DE ESTADO, en la cual se precisó que para efectos del reajuste salarial y prestacional del 20% en favor de solados voluntarios, hoy profesionales, debía agotarse el trámite de dicha reclamación en sede tanto gubernativa

como judicial y atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente, razón por la que concluyó que es evidente que el actor no ha agotado todos los medios de defensa que tiene a su alcance y pretende utilizar este mecanismo para que le sean reconocidos derechos de carácter económico, sin que se evidencie algún perjuicio irremediable (fls. 70 y 71 c.o. 1ª instancia). LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de primer grado mediante providencia del 6 de junio de 2017, decidió declarar IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por el señor JOSÉ EDIER CASTRO MULATO contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, por considerar que se encuentra demostrada la existencia de otro medio judicial para reclamar los derechos presuntamente amenazados. Inicialmente se pronunció la Sala de instancia sobre la posible temeridad en que incurrió la apoderada del accionante, indicando que si bien es cierto en el mes de agosto del año 2014, por los mismos hechos que ahora plantea, el actor presentó acción similar, de la que conoció el CONSEJO DE ESTADO, aquella solicitud de amparo no guarda absoluta identidad con la que ahora ocupa la atención de esta Sala, porque esta nueva solicitud tiene como fundamento el proferimiento de sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 por el CONSEJO DE ESTADO dentro del radicado No. 2013-0060, en la que con base en el Decreto 1794 de 2000, determinó el reconocimiento

y pago del reajuste salarial y prestacional del 20% en favor de los soldados voluntarios, ahora profesionales. Y en cuando al asunto planteado en la presente acción, precisó la Sala de instancia que el ciudadano JOSÉ EDIER CASTRO MULATO, mediante apoderada judicial, adujo el desconocimiento de sus derechos por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y el EJÉRCITO NACIONAL, por la negativa a reconocerle el reajuste del 20% en el salario base de liquidación desde el 1o de noviembre de 2003 hasta el mes de octubre de 2011 -cuando fue retirado para hacer uso de sueldo de buen retiro-, a que tiene derecho, por haber prestado servicios a la entidad castrense como soldado voluntario, ahora profesional. Afirmando la Sala Seccional que sin necesidad de ahondar en extensos o profundos razonamientos jurídicos, de las documentales allegadas a la actuación y lo expuesto por todos los intervinientes, es evidente que la solicitud de tutela que impetra el ciudadano CASTRO MULATO es improcedente “porque esta acción de trámite preferente y sumario no fue instituida para mitigar o subsanar la desidia con que actúan las personas en defensa de sus derechos, suplir los procedimientos ordinarios previstos por el legislador para resolver esos asuntos y menos cuando en el fondo versan sobre aspectos puramente patrimoniales”. Razones por las que las pretensiones de la apoderada judicial del actor, esto es la protección de sus derechos constitucionales fundamentales por la negativa de las entidades accionadas en efectuar el reconocimiento y pago de un porcentaje del salario que devengaba cuando prestó servicios al EJÉRCITO NACIONAL como soldado

voluntario y pasó a ser profesional con base en el Decreto 1794 de 2000, solo procedería si el accionante no dispusiera de otro medio judicial de defensa de los derechos presuntamente conculcados, y en el presente caso es claro que el señor CASTRO MULATO, quien actúa mediante apoderada judicial, “cuenta, con base en la nueva postura adoptada por el CONSEJO DE ESTADO en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con los medios de control -artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativoante la jurisdicción de la contencioso administrativo para debatir la legalidad o no de la actuación realizada por la autoridad accionada, a la que todo indica no se ha acudido; no siendo por demás posible por vía de tutela dar aplicación a la sentencia de unificación, en razón a que la misma fue emitida con ocasión de fallos proferidos en procesos administrativos que no pueden retrotraerse a los que fueron fallados con antelación, como sería el caso de aquel que en otrora ocasión inició el actor contra las autoridades ahora accionadasradicado No. 2012-0093-.” Concluyendo en consecuencia, que en este orden de ideas no puede la acción constitucional asumir facultades propias de otras instancias, so pena de invadir ámbitos constitucionalmente ya establecidos, cuando por demás, debe entenderse que la actuación de la administración está revestida de la doble presunción de legalidad y acierto, hasta tanto no se establezca lo contrario y en el caso de marras, nada indica el actor ha hecho uso de los recursos que la ley le ha otorgado para la defensa

de sus derechos, y adicionalmente, en este caso tampoco se advierte la ocurrencia de un perjuicio irremediable con sus características de urgencia, inminencia y gravedad. Finalmente indicó la Sala de primera instancia que debía tenerse en cuenta que la decisión de segunda instancia que negó las pretensiones del actor dentro del proceso administrativo que en otrora ocasión promovió contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y el EJÉRCITO NACIONAL, fue cuestionada por vía de tutela, la que se declaró improcedente por el CONSEJO DE ESTADO, por desconocer el principio de inmediatez para su presentación, fallo que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, lo que impide enervar lo allí decidido a través de otra acción de tutela, aun cuando exista nueva postura de la máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa, que aplica a futuro, y se itera, hace referencia a procesos ordinarios tramitados por esa jurisdicción y no a acciones constitucionales. (folios 72 a 79 c. o. 1ª instancia). FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito del 12 de junio de 2017 la apoderada del actor impugnó la decisión de instancia indicando que a su representado se le han venido vulnerando sus derechos de manera reiterada al impedirle acceder al salario a que realmente tenía derecho, y pese a haber accionado el aparato judicial en varias oportunidades no ha logrado que se haga justicia, pues a pesar de haber acudido a la jurisdicción contencioso administrativa por vía de nulidad y restablecimiento del derecho, y al Consejo de Estado por vía de tutela, las decisiones

proferidas siempre han sido desfavorables, vulnerando sus derechos pues a sus compañeros se les reajustó su salario y sus prestaciones, mientras a él se le ha negado de manera reiterada la posibilidad de acceder a sus derechos. Por lo anterior, solicita se le de aplicación a la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016 en el radicado número 850013333002 201300060 01, Magistrada Ponente doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, otorgando a su demandante el incremento salarial a que tiene derecho (fls. 91 a 93 c.o. 1ª instancia). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Por virtud del principio de jerarquía funcional y de los lineamientos de los artículos 86 y 256-4 de la Constitución Política, es competente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo proferido el 6 de junio de 2017 por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, que resultó adverso a sus pretensiones. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen

los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme

las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. 2 .- Test de Procedibilidad Cabe recordar cómo la acción de tutela es un procedimiento especial y excepcional de naturaleza constitucional, cuyo objeto de protección son los derechos fundamentales de las personas, con reconocidas características de informalidad, brevedad, residualidad y subsidiariedad, entre otras. Desde luego que tratándose de una acción jurisdiccional y no obstante su anunciada característica informal, ello no comporta que no cuente con unas reglas mínimas de debido proceso y de exigencias procesales que la ordenen, viabilicen, hagan operante y ofrezcan algunas pautas que

brinden seguridad jurídica a todos los asociados, pero igualmente a los propios jueces de los derechos fundamentales. Así entonces, la teoría general del proceso históricamente ha diferenciado los presupuestos procesales de los presupuestos de la acción, entendiéndose aquellos como los que permiten que formalmente se trabe una relación jurídico procesal de modo que el asunto pueda culminar con una decisión estimatoria o desestimatoria de las pretensiones, y en ningún caso, con una decisión inhibitoria. Tales presupuestos tienen que ver con aspectos como la jurisdicción y competencia, legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, procedimiento, requisitos especiales de procedibilidad, demanda en forma, etc., los cuales normalmente se verifican al momento de evaluar la admisión de las demandas y se debaten por la vía de las excepciones previas, muchas de las cuales dan lugar a una terminación anticipada del proceso, o a que este ni siquiera se inicie, por lo cual el asunto de fondo no se entra a analizar. De otra parte, los presupuestos de la acción, relacionados con los aspectos que deben probarse en cada asunto litigioso a efectos de que prosperen las pretensiones: sobre ellos versan los estadios probatorios, y se determinan en la sentencia de mérito, donde se declara el derecho pretendido en la demanda, o en su defecto, la prosperidad de las excepciones de mérito que dan al traste con los petitums de la parte actora. Concretamente en materia de tutela, en fallo de constitucionalidad la Guardiana de la Constitución denominó a los primeros como “presupuestos generales” y a los últimos como “presupuestos especiales”, incluyendo entre los primeros, la relevancia constitucional

del tema, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inexistencia de mecanismo ordinario de defensa judicial y la oportunidad en la formulación de la solicitud de amparo; y en los segundos, los otrora defectos constitutivos de vías de hecho (sustancial, procesal, orgánico y fáctico), el error inducido, la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación constitucional.2 Los primeros fueron recientemente recordados por la jurisprudencia de la Corporación Límite en materia iusfundamental: “3.1 El primer presupuesto procesal de la acción de tutela exige que haya sido interpuesta para la defensa de un derecho fundamental y no de otra categoría, lo cual se cumple en este caso, pues lo que invoca la actora efectivamente corresponde a derechos reconocidos como tales por la Constitución y por reiterada jurisprudencia de esta Corte, a saber: la vida (art. 11), la dignidad humana (art.1°), la igualdad (art. 13) y la seguridad social (art. 48). “3.2. El segundo presupuesto procesal se refiere a la existencia de legitimación en la causa por activa, es decir, que el (los) derecho(s) fundamental(es) a cuya protección va dirigida la acción sea(n), en principio, propio(s) de quien demanda. … “3.3. El tercer presupuesto procesal de la acción de tutela es la legitimación en la causa por pasiva, exigencia que implica que contra quien se interpone sea la autoridad o el particular que vulneró o amenaza el derecho fundamental. … “3.4. El cuarto presupuesto procesal radica en la inexistencia de otro medio

de defensa judicial, para lo cual debe considerarse que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 86 superior, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La existencia de dicho medio será apreciada en concreto, en 2 C-590 de 2005, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se halle quien demanda (art. 6-1° D. 2591 de 1991). “Existen dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de los interesados: el primero, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, cuando se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, cuando el otro medio de defensa existe pero es, en la práctica, ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca. “3.5. Por último, es necesario verificar que la demandante haya acudido de manera oportuna a solicitar salvaguarda para sus derechos fundamentales, pues aun cuando no subsiste un término legal expreso de caducidad para el ejercicio de la acción, sí es necesario que sea incoada en un plazo razonable, que el juez de tutela debe ponderar, ya que el amparo ha sido consagrado para la “protección inmediata” de derechos constitucionales.”3 Desde luego, tanto en la teoría general del proceso, como en materia de

tutela la ausencia de cualquiera de los presupuestos procesales no sólo aconseja, sino impone el no abordar el estudio del fondo del asunto, pues sería tanto como el juez que se dice incompetente para un determinado proceso, aun así realice apreciaciones sobre el tema debatido, o haga lo propio a pesar de considerar que la litis no se trabó en debida forma, bien por falta de legitimación del actor o demandante, bien por falta de legitimación de la persona demandada. Como viene de señalarse, el accionante pretende, a través de la presente acción de tutela, que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, prevalencia del derecho sustancial, acceso a la administración de justicia y respeto a los derechos adquiridos presuntamente vulnerados por la NACIÓN, MINISTERIO 3 T-818 de 2009, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, por la negativa a reconocerle el reajuste del 20% en el salario base de liquidación desde el 1o de noviembre de 2003 hasta el mes de octubre de 2011 -cuando fue retirado para hacer uso de sueldo de buen retiro-, a que tiene derecho, por haber prestado servicios a la entidad castrense como soldado voluntario, ahora profesional, razón por la cual teniendo en cuenta los presupuestos fácticos relacionados, es menester de la Sala señalar, desde ya, la improcedencia del amparo invocado. Lo anterior, por cuanto la pretensión concreta del actor radica en su interés de que el Ejército Nacional le reconozca un incremento del 20% sobre el

salario base de liquidación que devengó desde el 1o de noviembre de 2003 hasta el mes de octubre de 2011 -cuando fue retirado para hacer uso de sueldo de buen retiro-, por haber prestado servicios a la entidad castrense como soldado voluntario, ahora profesional, petitum que como pasa a examinarse, rebasa los contenidos del mecanismo constitucional, pues el señor JOSÉ EDIER CASTRO MULATO, cuenta con otro mecanismo judicial ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cual impide, prima facie, su examen por vía de tutela, dada la naturaleza sumaria y subsidiaria de ésta. 3.- Procedencia de la acción de tutela. 3.1.- Subsidiariedad de la acción de tutela. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela deberá estudiar los elementos de procedibilidad de la misma, por lo que al cumplir dicho mandato, encuentra esta Sala, que en el caso objeto de estudio, no se cumple con el principio de subsidiariedad instituido como uno de los pilares de amparo para la protección constitucional de los derechos deprecados a través de dicho mecanismo por el accionante. A este respecto, es procedente acudir a las exigencias de la Corte Constitucional, contenidas en la sentencia T227 de 2010, al determinar: “(…) De manera reiterada esta Corporación ha reconocido que la acción de tutela conforme al artículo 86 de la Carta, es un mecanismo de protección de carácter residual y subsidiario4, que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para la protección de los

derechos invocados, o cuando existiendo otros medios de defensa judiciales, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable5. Una de las exigencias generales de procedencia de la acción de tutela, es la subsidiariedad la cual se torna en una condición necesaria para el conocimiento de fondo de las solicitudes de protección de derechos fundamentales, por vía excepcional. La naturaleza subsidiaria6 y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Ante la existencia 4 Corte Constitucional. Sentencia T-827 de 2003. 5 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C-1225 de 2004; SU-1070 de 2003; SU–544 de 2001; T– 1670 de 2000, y la T–225 de 1993 en la cual se sentaron la primeras directrices sobre la materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. También puede consultarse la sentencia T-698 de 2004 y la sentencia T-827 de 2003. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-161 de 2005. de tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional7. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado

los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto8. El fundamento del principio de subsidiariedad de la tutela pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador9, y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes10 en los procesos judiciales11. Por lo anterior, la tutela no puede ser concebida como un medio para desplazar otros mecanismos jurídicos de protección o para usurpar competencias ordinarias12, sino que se debe entender como una acción que puede “fungir como recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico en materia de protección de derechos fundamentales”13. El juez de tutela, en consecuencia, no entra a