CSDJ - F11001110200020170297101ADJUNTA20180904104458-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., julio cinco de dos mil dieciocho

Magistrada Ponente: MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Radicación No. 11001110200020170297101 Aprobado según Acta No. 059 de la misma fecha Referencia: Abogado en apelación -Auto Interlocutorio.- ASUNTO A DECIDIR Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, recurso de apelación interpuesto por HECTOR EDUARDO HERNÁNDEZ en calidad de quesojo, contra decisión adoptada en agosto 8 de 2017, por el doctor MARTÍN LEONARDO SUÁREZ VARÓN, en su calidad de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bogotá, mediante la cual se inhibió de iniciar investigación disciplinaria contra el abogado GUSTAVO ADOLFO POVEDA MEDINA, de conformidad con lo estipulado en el artículo 69 de la Ley 1123 de 2007. SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL Tiene su génesis la presente actuación en queja formulada por HECTOR EDUARDO HERNÁNDEZ en mayo 26 de 20171, quien solicitó investigar al abogado GUSTAVO ADOLFO POVEDA MEDINA, alegando que la sociedad Combustibles y Transportes Hernández S.A. contrato sus servicios profesionales como asesor jurídico y en desarrollo de las labores encomendadas, redactó el contrato No. 035 de 2013 cuyo objeto consistía en

la construcción de estación de servicio de aviación en el municipio de Puerto Inírida – Guainía, el cual fue adjudicado por valor de seiscientos setenta y cuatro millones seiscientos treinta y un mil seiscientos setenta y cuatro pesos ($674.631.674), sin embargo en la cláusula contentiva del valor del contrato, el abogado POVEDA MEDINA agregó una suma superior, esto es setecientos setenta y tres millones trecientos setenta mil pesos ($773.370.0010). Informó el quejoso que el contrato se liquido por el ultimo valor referido, irregularidad que solo fue advertida luego de culminado el periodo fiscal, y que conllevó a que en agosto 22 de 2014 se diera por terminada la relación laboral con el profesional del derecho, además porque al parecer ocultó información respecto del valor por el cual se ejecutó el contrato y se valió de “estrategias y artimañas” para obtener su aprobación. Calidad del Disciplinable.- Se acreditó la calidad de abogado del señor GUSTAVO ADOLFO POVEDA MEDINA, identificado con cédula de ciudadanía número 80096887 y tarjeta profesional vigente número 173967, conforme a la certificación allegada al expediente2. 1 Folios 1-3 c. o. 2 Folio 62 c. o. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Magistrado de conocimiento mediante decisión de agosto 8 de 2017, dispuso inhibirse de iniciar actuación disciplinaria respecto de la queja presentada contra el doctor GUSTAVO ADOLFO POVEDA MEDINA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 1123 de 2007. Coligió la primera instancia que luego de analizarse el contrato No. 035 de

2013 redactado por POVEDA MEDINA, se evidenció que fue suscrito por el representante legal de la sociedad Combustibles y Transportes Hernández S.A., y quien funge como quejoso en el presente asunto, por lo que cualquier error consignado en este debió ser advertido por él al momento de su firma e indicárselo al abogado investigado para que fuese subsanado, desacierto que no es constitutivo de falta disciplinaria, pues el desarrollo de estas labores no son actividades propias del ejercicio profesional del abogado; así como tampoco lo es la ejecución y pago del referido contrato, situaciones por las que también se señalan al encartado, más aun cuando en la cláusula novena se indicó que los pagos estarían sujetos a verificación y aprobación del supervisor asignado al contrato, tarea que no fue ejecutada por él. En relación a las supuestas artimañas o estrategias que utilizó el investigado para obtener la firma del contrato, señaló el a quo que no se aportó prueba que permita inferir dicha situación, por lo que tales afirmaciones no son más que suposiciones que no permiten aperturar actuación disciplinaria. De esta manera, el fallador de primera instancia consideró que la queja se refería a hechos disciplinariamente irrelevantes, con los cuales no se afectaba alguno de los deberes o incompatibilidades establecidas en el Estatuto del Abogado, procediendo a inhibirse de aperturar investigación. La anterior decisión fue notificada tanto al investigado como al quejoso expresándoles que en su contra procedía el recurso de apelación, según oficios obrantes en el plenario.3 DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el señor HECTOR EDUARDO

HERNÁNDEZ en su calidad de quejoso, interpuso recurso de apelación dentro del término legal para ello, aduciendo que su denuncia no se refiere a hechos disciplinariamente irrelevantes, toda vez que se encuentran fundamentados en las obligaciones contractuales adquiridas por el investigado en su calidad de profesional del derecho con la sociedad Combustibles y Transportes Hernández S.A., entre las que se encontraban la asesoría legal de la entidad y la presentación, ejecución y sustanciación en contratación, debiendo actuar con lealtad frente a su empleador e informarle el cambio en el valor por el cual se adjudicó el contrato para la construcción de la estación de servicio de aviación en el municipio de Puerto Inírida comunicación que itera nunca se efectuó. Indicó que si bien el error en la cuantía por la cual se celebraría el contrato pudo ser advertido por él al momento de firmar el mismo, no se puede desconocer la buena fe con la que actuó, teniendo en cuenta que presumía que las actuaciones desplegadas por el encartado eran desarrolladas cumpliendo cabalmente las obligaciones contraídas con la sociedad. 3 Folios 67 a 70 c. o. Finalmente, el quejoso insiste en que el actuar del investigado debe ser objeto de investigación pues sus actuaciones no solo pusieron en riesgo el patrimonio de la sociedad, sino que además con las mismas falto a las obligaciones contractuales adquiridas al firmar el contrato de asesoría legal en enero 2 de 2013. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 4º del artículo 112 de la Ley

270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.”, en concordancia con el numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007 - Código Disciplinario del Abogado-. Facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria

del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. De la Apelación.- Como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de Segunda Instancia se circunscribe únicamente en relación con los aspectos impugnados, por cuanto presume el Legislador que aquellos tópicos que no son objeto de la alzada no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso del recurso de apelación. Es por ello que respecto de la competencia de esta Corporación, se reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, toda vez que no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir de evacuar los argumentos presentados por el recurrente.4 Asunto a resolver.- Atendiendo a los fines del recurso de apelación, en este caso sometido a examen de esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, no se evidencian actuaciones irregulares que afecten la legalidad de lo actuado, dado que el trámite se adelantó según lo previsto en la ley 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de marzo de 2007,

radicado 26129. procedimental, se cumplieron los principios de publicidad y contradicción, se notificó la providencia impugnada, se garantizaron los derechos de contradicción y la oportunidad de interponer recursos para acceder a la doble instancia, por lo que procede a pronunciarse sobre el recurso interpuesto contra la decisión adoptada en agosto 8 de 2017, por el doctor MARTÍN LEONARDO SUÁREZ VARÓN, en su calidad de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bogotá, mediante la cual se inhibió de adelantar investigación contra el abogado GUSTAVO ADOLFO POVEDA MEDINA, de conformidad con lo estipulado en el artículo 69 de la Ley 1123 de 2007. Caso concreto.- El recurso de alzada impetrado por el quejoso, está encaminado a que se revoque la decisión inhibitoria y se ordene iniciar la actuación disciplinaria contra el abogado GUSTAVO ADOLFO POVEDA MEDINA, en razón a que al parecer incurrió en falta disciplinaria al consignar en el contrato No. 035 de 2013 una suma superior por la cual se adjudicó la construcción de una estación de servicio de aviación en Puerto Inírida – Guainía, afectando con ello el patrimonio de la sociedad en la que fungía como asesor jurídico. Analizados los elementos de juicio que obran en el dossier, como son la copia de cotización – presupuesto de obra para la planta de almacenamiento de combustible de Puerto Inírida y el contrato no. 035 de 2013, no queda duda de la diferencia respecto del valor por el cual se realizaría la referida

obra, pues se adjudicó por seiscientos setenta y cuatro millones seiscientos treinta y un mil seiscientos setenta y cuatro pesos ($674.631.674) y se redactó y firmó el contrato por setecientos setenta y tres millones trecientos setenta mil pesos ($773.370.000), circunstancia que según el quejoso no le advirtió el investigado, ni subsanó el error, lo que causó un detrimento patrimonial a la sociedad. Pues bien, contrario a lo establecido por el fallador de primera instancia en cuanto a que estos hechos se tornan disciplinariamente irrelevantes, pues la redacción de un contrato, más específicamente el monto a pagar por su ejecución, no son propias del ejercicio profesional del abogado, considera esta Superioridad tal y como lo señaló el quejoso en su recurso de alzada que tales actividades sí fueron desarrolladas en ejercicio de la profesión por el abogado POVEDA MEDINA, tal y como lo señala las clausula primera y segunda del contrato suscrito con la sociedad Combustibles y Transportes Hernández S.A. obrante a folio 57 del cuaderno principal de primera instancia en el que se especifica: “CLAUSULA PRIMERA: OBJETO. El empleador contrata los servicios personales del TRABAJADOR y este se obliga a) A poner del servicio del empleador toda su capacidad normal de trabajo, en forma exclusiva en el desempeño de las funciones propias del cargo de ASESOR JURIDICO y en las labores anexas y complementarias del mismo. CLAUSULA SEGUNDA. OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR. EL TRABAJADOR se obliga (…) c) Ejecutar por sí mismo las funciones asignadas y cumplir estrictamente las instrucciones que le sean dadas

por la empresa, o por quienes la representen, respecto del desarrollo de sus actividades. d) cuidar permanentemente los intereses de la empresa. (…)” Lo anterior demuestra que la función del encartado era la asesoría jurídica de la sociedad y que fue contratado por su calidad de abogado, pues las actividades por el desarrolladas le permitirían a la empresa garantizar el cumplimiento de la legalidad en las operaciones de su negocio; así las cosas no puede desconocer el Seccional de Instancia que la elaboración de los diferentes contratos requeridos por la entidad para la cual laboraba el investigado se desarrollaron en virtud de su cargo y en su calidad de profesional del derecho. De esta manera, se establece que la elaboración del contrato No. 035 de 2013, por POVEDA MEDINA fue en ejercicio de su profesión de abogado, y que efectivamente en el negocio contractual se incorporó una suma de dinero mucho mayor por la que fue adjudicada la obra tantas veces referida y que de conformidad con el recurrente afectó el patrimonio de la sociedad por él representada. En ese orden de ideas, es evidente para este Órgano de Cierre que la presente investigación disciplinaria debe continuarse, con la finalidad de esclarecer los puntos antes mencionados y que corresponde a determinar si en efecto el yerro en las cifra que se pagó por la ejecución del contrato No. 035 de 2013, es atribuible al encartado o por si el contrario existe una causal que justifique su actuar y que lo exonere de responsabilidad disciplinaria. De otro lado, es preciso advertir que contrario a lo establecido por el seccional de instancia al considerar que el señalamiento del quejoso en cuanto a que el investigado utilizó artimañas o estrategias para obtener la

firma del contrato, no es más que una suposición sin fundamento pues no existe prueba en el plenario que permita establecer dicha situación, estima esta Superioridad la premura de tal decisión en tanto es necesario citar al quejoso, escucharlo en ampliación de queja y darle la oportunidad de aportar las pruebas que considere pertinentes y que soporten sus afirmaciones, de conformidad con el parágrafo del artículo 66 de la Ley 1123 de 2007. Recuérdese que el operador disciplinario no puede soslayar que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo y la búsqueda de la verdad material, entre otros, y por lo mismo, debe realizar todos los esfuerzos necesarios para arrimar aquellos medios de convicción que conduzcan a establecer esa realidad. Como puede observarse, el seccional no profundizó en la presente investigación, encontrando esta Superioridad que evidentemente falta mayor decreto probatorio, con la finalidad de determinar sin dubitación alguna que el investigado no está incurso en falta disciplinaria, motivos suficientes para revocar la providencia apelada por la cual se inhibió de iniciar actuación disciplinaria en favor de POVEDA MEDINA, y en su lugar se dispondrá continuar con la investigación disciplinaria a fin de determinar si el encartado infringió o no sus deberes profesionales. En consecuencia, el Seccional deberá atender todos los aspectos de inconformidad expuestos en la queja, el acervo probatorio obrante en el plenario y practicar pruebas para así tomar la decisión que sobre el particular corresponda. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y

Legales, RESUELVE PRIMERO.- REVOCAR la decisión adoptada en agosto 8 de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bogotá, mediante la cual se inhibió de iniciar investigación disciplinaria contra el abogado GUSTAVO ADOLFO POVEDA MEDINA, de conformidad con lo estipulado en el artículo 69 de la Ley 1123 de 2007, y en su lugar se ordena aperturar la investigación disciplinaria, conforme a lo dispuesto en la parte considerativa del presente proveído. SEGUNDO.- DEVUÉLVASE el expediente al Consejo Seccional de Origen para que notifique a las partes del proceso de la presente decisión y continúe la investigación disciplinaria contra el abogado GUSTAVO ADOLFO

POVEDA MEDINA.

TERCERO.- Por Secretaría líbrese las comunicaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Presidente Vicepresidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA CAMILO MONTOYA REYES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial